Odpowiada Zbigniew J. Boczek – wiceprezes SIDiR.
W ubiegłych latach zaprojektowałem wraz zespołem branżystów kilka obiektów dla gmin. Jestem konstruktorem, przyjęte przeze mnie rozwiązania poparte są dokładnymi obliczeniami i na podstawie wyników muszę dobrać konkretny materiał, element czy detal, np. kotwę montażową, łącznik czy belkę stropową lub nadprożową. Dotychczas stosowane przez nas powszechnie zapisy – „lub równoważny” oraz „lub analogiczny o nie gorszych parametrach” – uznane zostały za niewystarczające i narażające zamawiających na odebranie dofinansowania ze środków europejskich. Podobne problemy mają architekci i instalatorzy w różnym zakresie. Ostatnio według interpretacji urzędnika jednej z gmin nie powinienem używać nazwy własnej materiału czy producenta w projektach, kosztorysach inwestorskich i specyfikacjach. Producenci prześcigają się w nowych patentach ułatwiających i przyspieszających realizacje inwestycji budowlanych, a my nie możemy podać wyrobu i producenta? Podsumowując, rozumiem pierwotny zamysł ustawodawcy, ale nie rozumiem obecnej interpretacji urzędników, w mojej ocenie nijak przystającej do procesu projektowania, budowy i użytkowania obiektów budowlanych. Proszę o wyjaśnienia i ustosunkowanie się do mojego listu. Piszę go w nadziei, że wielu moich kolegów ma podobne zdanie i problemy, a bierne poddawanie się niewłaściwym zapisom lub interpretacji prawa nie ma sensu i trzeba dążyć do ich naprawy.
Zgodnie z art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (dalej P.z.p.) przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Jednocześnie zgodnie z art. 29 ust. 2 P.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) w wyroku KIO/UZP 984/09 z 12 sierpnia 2009 r. orzekła, że: dopuszczenie w SIWZ rozwiązania równoważnego nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta. Takie rozumienie równoważności zaprzeczyłoby istocie przyjętej w p.z.p. regulacji i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający, wskazując z jednej strony w SIWZ konkretne urządzenie, a z drugiej strony dopuszczając w tym zakresie możliwość rozwiązania równoważnego, winien określić przynajmniej minimalne parametry albo oczekiwane rozwiązania technologiczne czy funkcjonalności, które mają być zapewnione przez to urządzenie. Natomiast w wyroku z 27 maja 2009 r., KIO/UZP 619/09, orzekła, że zakaz utrudniania uczciwej konkurencji jest naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne. Jednocześnie w wyroku KIO/UZP 466/09 i KIO/UZP 486/09 stwierdza, że: po stronie wykonawcy wystarczy jedynie uprawdopodobnienie, że dokonany opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przepis art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. ma charakter wyjątkowy i dlatego może być stosowany w wyjątkowych sytuacjach i interpretowany ściśle. Dotyczy to zwykle sytuacji, w których zamawiający „wymaga” urządzenia, które musi współdziałać z posiadanym przez zamawiającego urządzeniem, a inne urządzenia nie są kompatybilne. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz stanowiskiem doktryny wymogi co do równoważności produktów powinny być podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny, tak by wykonawcy przystępujący do przetargu mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia, na co wskazuje art. 29 ust. 1 P.z.p. Tak więc dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia na podstawie przepisu art. 29 ust. 1 i 3 P.z.p. nie jest wystarczające wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia „lub równoważne” albo innego podobnego wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się określenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu równoważności, a więc zakres minimalnych parametrów równoważności produktów. Brak podania minimalnych wymagań w zakresie równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu, stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. Jednocześnie pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych, czyniąc możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy tylko, że użyte w opisie cechy techniczne i jakościowe zostaną określone tak, aby dotyczyły konkretnego wyrobu. Dlatego też dla stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej konkurencji.
Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego producenta. W przeciwnym razie nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji. W takim przypadku zapis „lub równoważny” oraz „lub analogiczny o nie gorszych parametrach” nie będzie wystarczający, by nie doszło do złamania prawa.
