W lutym 2022 r. wojska rosyjskie dokonały inwazji na Ukrainę. Nastąpiła destabilizacja zarówno sytuacji geopolitycznej, jak i gospodarczej na świecie. Okoliczności związane z toczącym się konfliktem zbrojnym mają charakter dynamiczny i nieprzewidywalny, a jednocześnie potencjalnie narastający, którego rozmiaru nie da się przewidzieć, ani mu zapobiec, nawet przy dołożeniu najwyższej staranności przez kontrahentów.
Zaistniała sytuacja bez wątpienia wpływa na gospodarkę oraz warunki realizacji kontraktów, w tym zawartych w reżimie zamówień publicznych. Przykładowo, na skutek zarządzonej przez władze ukraińskie mobilizacji część zatrudnionych w Polsce ukraińskich pracowników zrezygnowała z pracy, wzrost cen surowców i żywności oraz przerwane łańcuchy dostaw utrudniły lub uniemożliwiły dostęp do produktów, a podwykonawcy i dostawcy z Ukrainy i Rosji z uwagi na działania wojenne utracili możliwość prowadzenia działalności operacyjnej.
Moim zdaniem konflikt zbrojny w Ukrainie można uznać za okoliczność, która nie była obiektywnie możliwa do przewidzenia, pomimo zachowania należytej staranności. Należy jednak pamiętać, że sam fakt toczącej się wojny, nie jest wystarczającym powodem, by dokonać zmiany umowy – musi ona wpływać na możliwość wykonania zobowiązania, powodując konieczność jego modyfikacji (np. w przypadku sprowadzania materiałów lub surowców z terenów objętych działaniami zbrojnymi, utrudnieniu w dostępności siły roboczej) – podkreśla Marta Gazda, radca prawny z katowickiej kancelarii JKM i Partnerzy. – Ponadto, w celu dokonania zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp należy zadbać, by były spełnione warunki, o których mowa w tym przepisie, tj. zmiana nie może wpływać na ogólny charakter umowy (np. zmieniać przedmiotu zamówienia, czasu trwania z określonego na nieokreślony, czy zmieniać zamówienia publicznego na koncesję), a także musi mieścić się w określonych ramach wartościowych – wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą umowy nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy – dodaje mecenas Gazda.
Wojna jako siła wyższa. Klauzule wystąpienia siły wyższej
Bezwzględnie w sytuacji, gdy toczące się działania wojenne uniemożliwiają lub utrudniają wywiązanie się z obowiązków umownych, wskazane jest powołanie się na okoliczność siły wyższej. Większość umów zawiera klauzule siły wyższej. Zwykle przyjmuje się, że wojna stanowi przypadek siły wyższej – jest to bowiem zdarzenie zewnętrzne, niemożliwe (lub prawie niemożliwe) do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. Aby dane zdarzenie mogło być uznane za siłę wyższą, musi ono wpływać na realizację umowy – uniemożliwiać ją lub utrudniać.
W pierwszej kolejności należy ustalić czy umowa określa prawo polskie jako prawo właściwe dla kontraktu. Następnie należy przeanalizować zawarty kontrakt pod kątem regulacji związanych z siłą wyższą – jak określona została definicja siły wyższej i jej skutki. Często umowa określa wymóg zawiadomienia o jej wystąpieniu w odpowiednim terminie, pod rygorem utraty powoływania się na to zdarzenie – wtedy należy zadbać o dotrzymanie tego terminu. Umowa może też regulować kwestie odpowiedzialności kontrahenta mającego siedzibę za granicą (w Ukrainie lub w Rosji).
Jeżeli ze względu na siłę wyższą strona nie mogła wywiązać się ze swoich zobowiązań, będzie mogła uniknąć odpowiedzialności, np. za opóźnienie w realizacji robót budowlanych lub dostaw. Należy jednak udowodnić, że wojna rzeczywiście wpłynęła na brak możliwości wykonania obowiązków – nie wystarczy ogólne powołanie się na wystąpienie siły wyższej.
Jeżeli w umowie nie ma zapisów dotyczących siły wyższej, to możliwe jest powołanie się na ogólne przepisy prawa. Zgodnie z art. 471 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Można powoływać się więc na siłę wyższą jako na okoliczność wyłączającą odpowiedzialność dłużnika także wówczas, gdy umowa nie posługuje się pojęciem siły wyższej. Zatem nawet brak klauzuli dotyczącej siły wyższej nie musi oznaczać, że można pociągnąć kontrahenta do odpowiedzialności (np. gdy zastosowanie znajdzie art. 475 Kodeksu cywilnego).
Często okoliczność siły wyższej stanowić będzie także przesłankę zmiany zapisów umowy, np. poprzez przedłużenie terminów wiążących strony, czy zmianę wysokości wynagrodzenia. W tym zakresie strony powinny współdziałać, by doprowadzić do możliwości zakończenia realizacji umowy, mimo zmienionych warunków. Część komentatorów zwraca także uwagę – w kontekście realizowanych już prac będących następstwem wygranych przetargów, na konieczność „przywrócenia zachwianej niespodziewanymi zdarzeniami ekwiwalentności świadczeń”.
Według mnie, oceniając gdzie leży ta granica, należy brać pod uwagę zakres zobowiązań stron, wyznaczony poprzez treść oferty wykonawcy oraz warunki umowy, w tym przede wszystkim sposób rozliczenia – wynagrodzenie ryczałtowe czy kosztorysowe, czas na jaki umowa została zawarta. Oczywistym jest, że każdy wykonawca składając ofertę uwzględnia okoliczności związane ze wzrostem kosztów realizacji, w takim stopniu, jaki miał miejsce w latach poprzednich (wzrost o ok. 2-3%). W ostatnim czasie natomiast można zaobserwować gwałtowny wzrost cen, sięgający co do niektórych elementów robót czy usług nawet 50 czy 100%. Okoliczność ta, zwłaszcza w przypadku umów ryczałtowych, prowadzi do całkowitego przeniesienia ryzyka związanego ze wzrostem kosztów na wykonawcę oraz istotnego naruszenia ekwiwalentności świadczeń – zdecydowanie wyjaśnia mecenas Marta Gazda i kontynuuje – wykonawca zobowiązał się bowiem do wykonania pewnego zakresu świadczeń za kwotę x, zakładając osiągnięcie zysku w określonej kwocie, obecnie zaś jest zobowiązany wykonać ten sam zakres za kwotę x+ 20%, w konsekwencji nie tylko nie osiągnie zysku z realizacji inwestycji, ale także będzie musiał z własnych środków pokryć zwiększone koszty jej realizacji. Kwestia ta jest bardzo ocenna, niemniej pomocne mogą być wskazówki płynące ze stanowiska doktryny i orzecznictwa sądowego wydanego na gruncie art. 632 § 2 k.c., zwłaszcza co do pojęcia rażącej straty.
>>> Zamówienia publiczne na roboty budowlane – rozporządzenia z 2022 roku
>>> Zamówienia publiczne na roboty budowlane w ścieżce zaprojektuj i wybuduj
>>> Zamówienia na roboty budowlane – problem z opisem przedmiotu zamówienia
Problem rażącej straty
„Rażąca strata” w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. zachodzi przede wszystkim w takim przypadku, gdy na skutek zmiany stosunków przyjmujący zamówienie (wykonawca) z umówionego ryczałtu nie tylko nie osiągnie żadnego zysku, ale w celu wykonania zamówienia zmuszony jest sam dopłacić. – Zauważamy, że o rażącej stracie decyduje nie samo porównanie aktualnej wartości świadczeń, ale całokształt skutków wykonania zobowiązania dla majątku strony, przy uwzględnieniu celu zobowiązania i tego, jakich korzyści z jego wykonania strona mogła się spodziewać – zwraca uwagę mecenas M. Gazda.
Odwołanie się do rażącej straty to sytuacja, w której chodzi o stratę, która niweczy przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego. Nieosiągnięcie przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) zysku lub utraty przez niego dochodu, w szczególności niewielkiej w relacji do całego jego wynagrodzenia, nie można utożsamiać z „rażącą stratą” w rozumieniu art. 632 § 2 k.c.
Porozumienie czy waloryzacja sądowa?
Z praktyki i doświadczenia wynika, że rekomendowanym rozwiązaniem jest zawarcie porozumienia przez strony – przekonuje Marta Gazda. – W sukurs temu przekonaniu idzie zarówno tempo wzrostu cen, jak i czas postępowań sądowych – dodaje.
Warto zwrócić uwagę również na fakt, iż konsekwencją braku porozumienia może być wstrzymanie realizacji inwestycji w przypadkach, kiedy niemożliwe staje się choćby z uwagi na wzrost cen zakontraktowanie podwykonawców do pewnych prac. Dziś także zupełnie naturalnym następstwem braku wspomnianego porozumienia co do zmiany ceny i terminów może być, jako konsekwencja rażącej straty transakcyjnej, restrukturyzacja lub postępowanie upadłościowe wykonawcy.
Konsekwencje nigdy nie dotykają tylko jednej strony. Dla zamawiającego brak porozumienia również wiąże się z ryzykiem. Wykonawca może skierować na drogę postępowania sądowego żądanie zapłaty odszkodowania lub podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, związanego m.in. z podwyżkami cen materiałów i coraz większymi trudnościami ze znalezieniem podwykonawców. W razie pozytywnego wyniku sprawy sądowej będzie się to wiązać z koniecznością zapłacenia przez zamawiającego nie tylko należności dochodzonej przez wykonawcę, lecz również kosztów procesu i kosztów zastępstwa procesowego przez zawodowego pełnomocnika.
W sytuacji, gdy zamawiający bezzasadnie odmawia dokonania zmiany umowy, może stanowić to przesłankę do odpowiedzialności odszkodowawczej zamawiającego lub przesłankę do miarkowania kar umownych przez sąd powszechny – zwraca uwagę mecenas Gazda.
W takim przypadku zamawiający również może ponieść koszty procesu i koszty zastępstwa procesowego, jeśli wynik postępowania sądowego będzie korzystny dla wykonawcy.
Daleko bardziej idącą konsekwencją może się jednak okazać konieczność powierzenia realizacji prac nowemu wykonawcy. Biorąc pod uwagę obecne uwarunkowania rynkowe i lawinowy wzrost cen będzie to niewątpliwie rozwiązaniem droższym aniżeli utrzymanie w mocy obowiązującej umowy, nawet przy zwiększeniu wysokości wynagrodzenia wykonawcy – podsumowuje mecenas Marta Gazda.
Zresztą o ile przepis art. 54a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych operuje sformułowaniem „może zawrzeć ugodę”, to nie można tego zawsze traktować w kategorii uprawnienia. Jeśli spodziewane dla jednostki sektora finansów publicznych skutki ugody są korzystniejsze niż prawdopodobny (spodziewany, przewidywany) wynik postępowania sądowego, to ugodę należy po prostu zawrzeć, bo tego wymaga nie tylko treść art. 54a ustawy o finansach publicznych, ale przede wszystkim dbałość o finanse publiczne.
Korzyści dla obu stron z załatwienia sprawy w sposób polubowny zdecydowanie przewyższają potencjalne ryzyka związane z ewentualnym skierowaniem sprawy na drogę postępowania sądowego.
Zawsze, kiedy pojawiają się wątpliwości zachęcamy do kontaktu z kancelarią prawną, która po analizie umowy ustali możliwości dalszego działania i najbardziej odpowiednie dalsze kroki prawne – zachęca mecenas Marta Gazda.
JKM i Partnerzy – spółka partnerska radców prawnych
