W jaki sposób zabezpieczyć budowę przed ryzykiem zarażenia wirusem SARS-CoV-2? Z jakich regulacji prawnych może skorzystać wykonawca w czasie epidemii? Jak jest zdefiniowane pojęcie siły wyższej w przepisach?
Rozwój epidemii SARS-CoV-2 przybrał w skali globalnej rozmiary i wywołał skutki opisywane dotychczas jedynie w powieści science fiction. Niestety, lektura tych powieści nie daje odpowiedzi na pytania, jak w takich warunkach powinno się prowadzić proces budowlany, w który zaangażowane są zwykle setki osób, a stopień automatyzacji procesów budowlanych jest znikomy. Sytuacja ta powoduje, że w obliczu zagrożenia epidemicznego kluczowym ogniwem powodzenia inwestycji jest bezpieczeństwo osób pracujących na jej rzecz. W związku z tym w chwili obecnej zmuszeni jesteśmy określić te procesy, których realizacja powinna zostać zdefiniowana na nowo.
Oczywistym jest, że podstawową kwestią i najwyższym priorytetem musi być zachowanie bezpieczeństwa uczestników procesu budowlanego. W tym zakresie niezbędne jest ograniczenie do minimum ryzyka przeniesienia zakażenia na osoby realizujące inwestycję.
Zobacz też: Egzamin na uprawnienia budowlane 2020 – zmiana terminów
Na pierwszy plan, jako działanie prewencyjne, wysuwa się kontrola personelu przystępującego do wykonywania pracy co najmniej w zakresie pomiaru temperatury ciała. W dalszej kolejności należy wziąć pod uwagę znane powszechnie środki bezpośredniej ochrony indywidualnej (rękawice, maseczki itp.) oraz zapewnienie odpowiedniego dostępu do środków czystości oraz dezynfekcyjnych. Nie bez znaczenia jest również przełamanie pewnej mentalności niektórych pracowników w zakresie unikania ryzyka, co niewątpliwie może nastręczać pewnych trudności. Podejmowanie na budowie działań ryzykownych nie jest być może powszechne, ale budownictwo jest jedną z bardziej wypadkowych branż gospodarki, a wypadki nie zawsze wynikają z braków odpowiedniego zabezpieczenia, lecz wielokrotnie z braku chęci ich stosowania. Uświadomienie zagrożeń związanych z SARS-CoV-2 jest zatem kwestią kluczową.
Kolejną istotną sprawą jest organizacja działań na terenie budowy. Do kierowania budową nieodzowne jest zbieranie i przetwarzanie informacji koniecznych do podejmowania decyzji, które następnie trzeba przekazać personelowi do realizacji. To generuje potrzebę spotkań, rozmów, narad, rozdziału zadań itp. Tam, gdzie to tylko możliwe, należy dążyć do pracy zdalnej oraz ograniczenia do niezbędnego minimum spotkań wymagających bezpośredniego kontaktu uczestników. W miarę możliwości spotkania powinny odbywać się w formie wideo- lub telekonferencji, w zależności od dostępnych środków technicznych. Spotkania bezpośrednie powinny obejmować jak najmniejszy krąg zainteresowanych. Nie bez znaczenia jest również sposób organizacji zaplecza budowy. Szczególnego znaczenia nabierają przepisy o obowiązku doprowadzenia energii elektrycznej oraz bieżącej wody, a także zapewnienia wydzielonych pomieszczeń higienicznosanitarnych, takich jak: szatnie na odzież roboczą i ochronną, umywalnie, jadalnie, suszarnie i ustępy. Warto przypomnieć, że na pracodawcy spoczywa obowiązek utrzymania tych pomieszczeń oraz znajdujących się w nich urządzeń w stanie zapewniającym bezpieczne i higieniczne korzystanie z nich przez pracowników. Nieodzowne zatem będzie umieszczenie tam m.in. środków dezynfekcyjnych do odkażania rąk.
Ponadto powinny być wprowadzone: kontrola (rejestracja) osób poruszających się po terenie budowy, podział zespołów roboczych na mniejsze grupy, a także maksymalne oddzielenie personelu budowy od osób wykonujących pracę na rzecz budowy (dostawcy, usługodawcy) oraz od osób trzecich.
Istotnym elementem jest również zmodyfikowanie dotychczasowego obiegu dokumentów i możliwie jak najszersze wyeliminowanie korespondencji papierowej wymienianej pomiędzy wszystkimi uczestnikami procesu budowlanego. Dokumenty powinny być przekazywane w formie skanów pism za pośrednictwem środków elektronicznych, np. poczty mailowej (lub innego oprogramowania funkcjonującego w danej organizacji). W kontaktach zewnętrznych wykonawca (kierownik budowy) – inżynier (inspektor nadzoru) – zamawiający (inwestor) powinny być ustalone zasady skutecznego doręczania korespondencji (np. poprzez określenie obligatoryjnych adresów mailowych nadawcy i adresata, dopuszczalnej wielkości załączników wynikającej z ograniczeń poczty elektronicznej, określenie sposobu ustalania daty dostarczania korespondencji w przypadku jej wysłania po określonej godzinie, obowiązku potwierdzania przez adresata otrzymania korespondencji przesłanej drogą mailową). Oczywiście nie każda korespondencja może być przekazana w formie skanów pism. Część z niej, np. skutkująca zaciąganiem zobowiązań finansowych, taka jak: aneksy do umowy, polecenia zmiany, roszczenia, protokoły odbioru lub świadectwa płatności, powinna być dostarczana w formie papierowej. Warto jednak zastanowić się tutaj nad możliwością wykorzystania/wdrożenia certyfikowanego podpisu elektronicznego, zgodnego z wymaganiami określonymi w Ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, dzięki któremu (art. 18): „Podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu”.
Sprawdź: Praca na budowie w aktualnej sytuacji epidemicznej w kraju – informacja PIIB
Kolejnym zagadnieniem są czynności odbiorowe w zakresie robót znikających lub podlegających zakryciu, które powinny być prowadzone z zachowaniem środków wspomnianych powyżej oraz przy udziale wyłącznie niezbędnych osób (kierownik budowy lub robót, inspektor nadzoru, technolog). W podobny sposób trzeba organizować odbiory częściowe i końcowe.
Wszystkie powyższe postulaty powinny być wdrożone z uwzględnieniem skali oraz formy prowadzonej budowy, co musi mieć odzwierciedlenie w sporządzonych i wdrożonych w tym celu procedurach. Powinny one uzupełniać plan BIOZ, który z zasady ogranicza się do zagrożeń bezpieczeństwa zdrowia i ludzi wynikających z prowadzenia robót budowlanych.
Oczywiste jest jednak, że opracowanie oraz wdrożenie szczegółowych zasad postępowania w sytuacji zagrożenia wirusem SARS-CoV-2 nie stanowi pewnej i skutecznej ochrony przed zarażeniem personelu realizującego inwestycję. W związku z tym wykonawca powinien poinformować zamawiającego (inwestora) o możliwym wystąpieniu trudności w realizacji inwestycji z racji zaistnienia siły wyższej. Trudność ta może wynikać z braku dostępu do dóbr, przerwania łańcuchów dostaw lub braku pracowników zdolnych do wykonywania pracy.
Pojęcie siły wyższej nie jest zdefiniowane w kodeksie cywilnym, lecz w orzecznictwie ugruntowane jest stwierdzenie, że siła wyższa to zdarzenie zewnętrzne (występujące poza strukturą przedsiębiorstwa), niemożliwe do przewidzenia (lub któremu można przypisać nikłe prawdopodobieństwo jego zajścia/nadzwyczajność i nagłość) oraz niemożliwe do zapobieżenia (inaczej niezdolność do odparcia nadchodzącego niebezpieczeństwa). Zdarzenia będące siłą wyższą można pogrupować w trzy kategorie: działania przyrody (np. powódź, huragan), akty władzy ustawodawczej i wykonawczej (np. nacjonalizacja zasobów) oraz niektóre zaburzenia życia zbiorowego (np. strajki, rozruchy). W przypadku wystąpienia epidemii SARS-CoV-2 można założyć, że jest to zdarzenie nadzwyczajne o charakterze siły wyższej w postaci zaburzeń życia zbiorowego, w pewnym sensie podobnego w skutkach do strajku lub lokautu. Zgodnie z uregulowaniami kodeksu cywilnego zawartymi w art. 471, który stanowi, że: „Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”, wystąpienie przypadku siły wyższej może być podstawą do wyłączenia odpowiedzialności wykonawcy za nieterminowe lub całkowite niewykonanie umowy. Należy jednak mieć na uwadze, że odpowiedzialność z powodu siły wyższej jest wyłączona tylko wówczas, gdy między zdarzeniem mającym cechy siły wyższej a wystąpieniem trudności w realizacji inwestycji zachodzi bezpośredni związek przyczynowy, oraz gdy trudność w realizacji inwestycji powstaje w momencie działania siły wyższej. Nie można się natomiast powołać na siłę wyższą, gdy szkoda powstała w wyniku nieusunięcia zagrażających bezpieczeństwu skutków działania siły wyższej, jeżeli można było im zapobiec przez ich zlikwidowanie lub przez skuteczne ostrzeżenie przed grożącym niebezpieczeństwem za pomocą powszechnie przyjętych środków (wyrok SN z 31 sierpnia 1989 r., sygn. akt I CR 378/89).
Powyższe może oznaczać co do zasady: brak kar umownych, brak konieczności wypłaty odszkodowań oraz konieczność dokończenia umowy po ustaniu siły wyższej. Przepisy kodeksu cywilnego zawarte w art. 471 nie mówią nic na temat wygaśnięcia zobowiązania, prawa do wypowiedzenia umowy czy też jakichkolwiek innych dalszych uprawnień. Oczywiście opisane reguły mogą mieć zastosowanie pod warunkiem, że umowa nie reguluje kwestii wystąpienia siły wyższej w odmienny sposób. Podobne uregulowania możemy odnaleźć w przepisach prawa międzynarodowego. Ratyfikowana przez Polskę Konwencja Wiedeńska z 11 kwietnia 1980 r. w art. 79 stanowi:
(1) „Strona nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie któregoś ze swych obowiązków, jeżeli udowodni, że niewykonanie to nastąpiło z powodu przeszkody od niej niezależnej, i że nie można było od niej rozsądnie oczekiwać wzięcia pod uwagę tej przeszkody w chwili zawarcia umowy lub uniknięcia bądź przezwyciężenia przeszkody lub jej następstw. (…)
(3) Zwolnienie od odpowiedzialności przewidziane w niniejszym artykule obowiązuje tylko w okresie trwania przeszkody.
(4) Strona niewykonująca umowy powinna zawiadomić drugą stronę o przeszkodzie i oddziaływaniu przeszkody na jej zdolność do wykonania umowy. Jeżeli druga strona nie otrzymała zawiadomienia w rozsądnym terminie od chwili, gdy strona niewykonująca umowy wiedziała lub powinna była wiedzieć o przeszkodzie, strona ta odpowiada za szkodę wynikłą z nieotrzymania przez drugą stronę takiego zawiadomienia.”
Należy tu zwrócić uwagę na dwie kwestie: po pierwsze zwolnienie od odpowiedzialności obowiązuje tylko w okresie trwania przeszkody i po drugie prawo do zwolnienia z odpowiedzialności jest ściśle związane z obowiązkiem zawiadomienia drugiej strony o przeszkodzie lub oddziaływaniu przeszkody w rozsądnym terminie pod rygorem utraty prawa do zwolnienia z tej odpowiedzialności.
Podobne regulacje możemy znaleźć w przepisach Międzynarodowego Instytutu Unifikacji Prawa Prywatnego – UNIDROIT, które mogą stanowić podstawę do interpretacji lub uzupełnienia prawa krajowego. Warto zwrócić uwagę, że w art. 7.1.7. Principles of International Commercial Contracts [wydanie 2016] w odmienny sposób określono kwestie zwolnienia dłużnika z odpowiedzialności, stanowiąc, że w przypadku, gdy przeszkoda ma charakter tymczasowy, zwolnienie z odpowiedzialności obowiązuje na taki okres, w jakim jest to uzasadnione, biorąc pod uwagę utrudnienie w realizacji zamówienia. Może to zatem prowadzić do sytuacji, w której wydłużenie czasu realizacji kontraktu będzie musiało być dłuższe od samego okresu trwania przeszkody. Będzie się tak działo np. w przypadku, kiedy w wyniku wydłużenia kontraktu pewne roboty musiałyby być realizowane w niesprzyjających warunkach (np. okres zimowy). Ponadto w myśl tego artykułu wystąpienie przeszkody nie daje stronom uprawnień do rozwiązania umowy.
Przepisy zawarte w Principles of European Contract Law (PECL – 2002) w art. 8.108 podkreślają natomiast, że wykonawca jest zobowiązany dopilnować, aby powiadomienie o przeszkodzie i jej wpływie na zdolność wykonawcy do zrealizowania umowy zostało przekazane do zamawiającego w rozsądnym terminie, niezwłocznie gdy wykonawca dowiedział się lub powinien był się dowiedzieć o tych przeszkodach. W przeciwnym przypadku zamawiający ma prawo do odszkodowania za wszelkie straty wynikające z nieotrzymania takiego powiadomienia.
Z kolei przepisy zawarte w Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR – 2009), oprócz reguł wskazanych powyżej, w pkt III. – 3:104 (4) określają, że jeśli przeszkoda jest trwała, to wszelkie wzajemne zobowiązania wygasają.
Na podstawie przywołanych uregulowań można zatem przyjąć, że w przypadku wystąpienia siły wyższej możliwe jest zwolnienie wykonawcy z odpowiedzialności za opóźnienia w realizacji umowy przy spełnieniu następujących warunków:
a) charakter oddziaływania okoliczności jest niezależny od stron umowy – występuje poza strukturą przedsiębiorstwa wykonawcy i zamawiającego;
b) okoliczność nie była możliwa do przewidzenia w chwili zawierania umowy;
c) niemożliwością jest zapobieżenie jej skutkom;
d) okoliczność wpływa na realizację umowy;
e) wykonawca zawiadomił zamawiającego o jej wystąpieniu i oddziaływaniu na możliwość realizacji umowy.
Przy spełnieniu powyższych warunków wykonawca może być zwolniony od odpowiedzialności za opóźnienia w realizacji umowy na czas występowania siły wyższej lub na taki okres, w jakim jest to uzasadnione, biorąc pod uwagę utrudnienia w realizacji umowy. Należy jednak w tym miejscu podkreślić, że konstrukcja odszkodowawczej odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy oparta jest na zasadzie winy domniemanej i że na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że siła wyższa faktycznie wystąpiła, a nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności wynikających z działania siły wyższej, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, a przyczyny takiego stanu rzeczy leżą poza jego osobą. Jednocześnie brak powiadomienia ze strony wykonawcy o wystąpieniu siły wyższej prowadzi do jego pełnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania obowiązków umownych.
Wystąpienie siły wyższej w sposób odmienny jest uregulowane w Warunkach Kontraktowych FIDIC, które są powszechnie stosowane przy realizacji publicznych kontraktów infrastrukturalnych. Siła Wyższa wg FIDIC 1999 lub Zdarzenie Nadzwyczajne według FIDIC 2017 zdefiniowane jest w Subklauzuli 19.1 (18.1 FIDIC 2017) jako wyjątkowe wydarzenie lub okoliczność:
a) na którą strona nie ma wpływu (jest poza kontrolą strony);
b) przed którą strona nie mogłaby się rozsądnie zabezpieczyć przed momentem zawarcia kontraktu;
c) której, gdyby wystąpiła, strona nie mogłaby (rozsądnie oceniając) uniknąć lub przezwyciężyć oraz
d) której nie można w istocie przypisać drugiej stronie.
Siła wyższa może obejmować wyjątkowe wydarzenia i okoliczności w rodzaju wyliczonych poniżej, ale bez ograniczenia się do nich, jeśli tylko powyższe warunki od (a) do (d) są spełnione (podano wg FIDIC 1997):
(i) wojna, działania wojenne (niezależnie, czy wojna była wypowiedziana czy nie), inwazja, działanie wrogów zewnętrznych;
(ii) rebelia, terroryzm, rewolucja, powstanie, przewrót wojskowy lub cywilny albo wojna domowa;
(iii) bunt, niepokoje, zamieszki, strajk lub lokaut spowodowany przez osoby inne niż personel wykonawcy lub inni pracownicy wykonawcy i podwykonawców;
(iv) amunicja wojskowa, materiały wybuchowe, promieniowanie jonizujące lub skażenie radioaktywne, z wyjątkiem tych, które mogą być przypisane użyciu przez wykonawcę takiej amunicji, materiałów wybuchowych, promieniowania lub radioaktywności, oraz
(v) klęski żywiołowe, takie jak trzęsienie ziemi, huragan, tajfun lub aktywność wulkaniczna.
W przypadku wystąpienia siły wyższej (zdarzenia nadzwyczajnego) wykonawca jest zobowiązany (Subklauzula 19.2, [18.2]) do powiadomienia zamawiającego o wydarzeniu lub okolicznościach stanowiących siłę wyższą i wyszczególnienia tych zobowiązań, których wykonanie jest lub przewiduje się, że będzie uniemożliwione. Powiadomienie powinno być przekazane w ciągu 14 dni po tym, kiedy strona ta dowiedziała się lub powinna była dowiedzieć się o odnośnym wydarzeniu albo okoliczności stanowiącej siłę wyższą. Przekazanie powiadomienia zwalnia wykonawcę z obowiązku zrealizowania zobowiązań, których wykonanie jest lub przewiduje się, że będzie uniemożliwione na tak długo, jak siła wyższa będzie to uniemożliwiać. Dodatkowo uregulowania FIDIC 2017 przewidują, że przekazanie powiadomienia w terminie późniejszym niż 14 dni od wystąpienia siły wyższej spowoduje, że wykonawca będzie uprawniony do zwolnienia z odpowiedzialności dopiero od daty przekazania tego powiadomienia. Warunki kontraktu podkreślają również, że wystąpienie siły wyższej nie zwalnia stron kontraktu z obowiązku dokonywania płatności należnych drugiej stronie na podstawie umowy.
Ponadto wykonawca zobowiązany jest (Subklauzula 19.3,[18.3]) do podjęcia działań mających na celu zminimalizowania jakiegokolwiek opóźnienia w wykonaniu kontraktu, będącego wynikiem siły wyższej. Jeżeli na skutek działania siły wyższej (zdarzenia nadzwyczajnego) wykonawca będzie miał opóźnienie i/lub poniesie koszt z powodu takiej siły wyższej, to będzie uprawniony (Subklauzula 19.4,[18.4]) do przedłużenia terminów realizacji umowy, a także do zwrotu za jakikolwiek dodatkowy koszt poniesiony w wyniku wystąpienia siły wyższej wskazanej w pkt. (i)–(iv) pod warunkiem, że okoliczności wskazane w pkt. (ii)–(iv) wystąpiły w kraju. Oznacza to, że z możliwości ubiegania się o dodatkowy koszt wyłączone są zdarzenia wynikające z działania sił natury. Warunki kontraktu regulują ponadto kwestie odstąpienia od umowy (Subklauzula 19.6,[18.5]). Jeśli więc w wyniku działania tej samej siły wyższej wykonawca dozna trudności w realizacji zasadniczo wszystkich robót przez ciągły okres 84 dni lub w kilku okresach przez więcej niż 140 dni, to zarówno on, jak i zamawiający mają prawo do odstąpienia od umowy.
Opisane powyżej procedery FIDIC wydają się dobrym punktem odniesienia do rozpatrywania wpływu działania siły wyższej na realizację umowy na wykonanie robót budowlanych. Oczywiście należy zdawać sobie sprawę, że skutki epidemii SARS-CoV-2 będą wykraczać poza uregulowania dotyczące siły wyższej. Zmiany w obszarze łańcuchów dostaw oraz zawirowania na rynkach finansowych spowodują, że w wielu przepadkach umowy będą wymagać analizy w oparciu o regułę rebus sic stantibus, odnoszącą się do nadzwyczajnej zmiany stosunków. Warto zatem już teraz zadbać o właściwe dokumentowanie tych okoliczności, które mogą być przydatne przy rozstrzyganiu przyszłych sporów.
mgr inż. Piotr Wyrwas
członek Śląskiej OIIB
obecnie inżynier kontraktu
