Polskie prawo pozwala na prowadzenie przetargów według właściwych procedur. Od Zamawiających zależy, czy pozwolą na wybór optymalnych ofert, czy też wytworzą zjawisko niepożądanych zachowań Oferentów.
Najważniejszym elementem przy przygotowaniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia powinno być zapewnienie jak największej konkurencyjności oraz wiarygodności oferty przy jednoczesnym zapewnieniu gwarancji najwyższej jakości realizacji usług lub robót. W ocenie stosowanych praktyk w zamówieniach publicznych na przestrzeni ostatnich kliku lat wyróżnić można kilka głównych zasad i działań stosowanych przez Zamawiających i mających istotny wpływ na zachowania Oferentów, a zarazem niezależnych od wprowadzanych w tym samym czasie nowelizacji prawa zamówień publicznych. Tymi zasadami są uproszczenia w opisie przedmiotu zamówienia, stosowanie kryteriów mogących ograniczać uczciwą konkurencję, stosowanie kryteriów mogących ograniczać rozwój zawodowy i dostęp do rynku kluczowej kadry Oferentów, stosowanie wyłącznie kryterium ceny w ocenie ofert bez praktycznego mechanizmu oceny jej wiarygodności.
Uproszczenia w opisie przedmiotuzamówienia to przede wszystkim zbyt ogólny opis przedmiotu zamówienia związanego z ogłaszaniem postępowania przetargowego bez prawidłowego rozpoznania potrzeb i wymagań. Znaczny stopień uproszczeń oraz brak precyzyjnego opisu warunków wyjściowych i określenia pożądanych parametrów, jakie zamierza osiągnąć Zamawiający, powoduje liczne wątpliwości Oferentów już na etapie przygotowania ofert. Dodatkowo należy zauważyć, że prawie nigdy Zamawiający nie określa parametrów związanych z oczekiwanymi efektami w zakresie cyklu życia zamawianego produktu, takimi jak m.in. trwałość (po okresie gwarancji i rękojmi) czy koszty eksploatacji lub koszty pełnego cyklu życia. Z wielu dyskusji przeprowadzonych z Zamawiającymi wyłania się pewna prawidłowość, jaka powoduje opisane zjawisko. Najczęściej popełnianym błędnym założeniem na tym etapie jest uogólnianie zapisów na wypadek, gdyby coś zostało przeoczone na etapie przygotowania postępowania. Problem w tym, że dotyczy to często elementów niemierzalnych na tym etapie postępowania lub elementów, które znajdują się wyłącznie w gestii Zamawiającego. Reasumując, można w wielu przypadkach stwierdzić, że niekorzystne uproszczenia w opisie przedmiotu zamówienia są skutkiem rutynowego przygotowania postępowania i chęci przeniesienia wszystkich ryzyk na Oferenta oraz traktowania Oferenta jako potencjalnego przeciwnika, a nie profesjonalnego partnera w procesie inwestycyjnym.
Inną z obserwowanych praktyk jest stosowanie kryteriów mających wpływ na ograniczenie uczciwej konkurencji. Dotyczy to, zapewne nieświadomego, dążenia kadry Zamawiającego do umieszczania zapisów mających na wstępie wyeliminować Oferentów z mniejszym doświadczeniem. Często duże wymagania powodują zmniejszenie konkurencyjności i zagrożenie zjawiskiem zmowy, co można już było w praktyce zaobserwować. Błędem w tym zakresie jest dualizm podejścia Zamawiających, jaki wyłania się z zapisów SIWZ, w których to z jednej strony Oferentowi stawia się bardzo wygórowane wymogi doświadczenia, w niektórych przypadkach eliminujące wielu profesjonalnie przygotowanych Oferentów, dysponujących szeroką kadrą ekspercką, stosując jednocześnie wyłącznie jedno kryterium oceny ofert spełniających te bardzo wysokie bądź wręcz zawyżone kryteria doświadczenia. Inną z praktyk jest stosowanie zbyt dużych ograniczeń w dostępie do zamówień dla kluczowego personelu Oferenta. Częste stosowanie kryteriów zamówienia dopuszczających do realizacji wykracza poza sprawdzenie posiadanych uprawnień. Niekorzystną ze względu na rozwój rynku jest również praktyka nie wydawania referencji od poprzednich zleceniodawców. Wielokrotnie można też zaobserwować zapisy, na podstawie których do realizacji zadania dopuszcza się wyłącznie kadrę posiadającą nie tylko wymagane prawem uprawnienia, lecz stosuje się wymogi posiadania tych uprawnień od pięciu lub dziesięciu lat. O dopuszczeniu do rynku eksperta powinno decydować spełnienie kryterium posiadania stosownych uprawnień i ubezpieczenia oraz fakt, że profesjonalny Oferent wskazuje na dysponowanie takim ekspertem, biorąc za niego odpowiedzialność.
Oprócz wskazanych powyżej tendencji należy zwrócić uwagę na powszechne stosowanie jako jedynego kryterium – kryterium „ceny”. Zjawisko to w ocenie wielu ekspertów jest odpowiedzialne bezpośrednio za kryzys wiarygodności ofert w Polsce. W efekcie dalszego stosowania wyłącznie kryterium ceny w ocenie najkorzystniejszej oferty można się spodziewać wzrostu innych negatywnych zjawisk towarzyszących i związanych z takim zachowaniem Zamawiających. Tymi negatywnymi zjawiskami mogą być m.in. bankructwa Oferentów, ograniczenie zatrudnienia wysokokwalifikowanej i drogiej kadry w sektorze budowlanym, brak rozwoju i konkurencyjności firm, dla których rynek polski jest rynkiem podstawowym w działalności operacyjnej oraz zjawiska odstąpienia od realizacji w trakcie jej trwania i perturbacje z wykonaniem planu i rozliczeniem dotacji unijnych przez Zamawiających. Zjawisko stosowania jedynego kryterium wyboru, jakim jest oferowana cena za usługę lub roboty, przy jednoczesnym braku zastosowania mechanizmu sprawdzenia w praktyce wiarygodności oferowanej ceny, coraz częściej powoduje problemy po stronie Zamawiających.
Co sprawia, że ta praktyka jest utrzymywana w tak dużej skali?
Z opinii kadry Zamawiających wynika to ze świadomości, iż w warunkach polskiego prawa trudno udowodnić stosowanie rażąco niskiej ceny. W praktyce nie istnieje dbałość o „cenę godziwą”, której definicja jest znana. Zamawiający często w sposób nieuzasadniony boją się stosować wielokryterialną ocenę, gdyż jest ona bardziej skomplikowana i narażona na postępowania odwoławcze oraz protesty. Przy pełnej świadomości ułomności jednokryterialnych metod oceny ofert, kadra odpowiedzialna za przygotowanie zamówienia publicznego woli mieć przysłowiowy „spokój” i stosować tę metodę, zamiast upowszechnić metody korzystniejsze dla reprezentowanych przez nią instytucji. Przecież i tak w efekcie konsekwencje wyboru oferty niewiarygodnej, którą trudno formalnie w polskim stanie prawnym odrzucić, poniesie inny wydział niż ten, który przygotowuje zamówienie, a w efekcie winą za zjawisko obarczy się Oferentów. Takie stawianie sprawy niestety może mieć bardzo złe konsekwencje dla całego rynku, czego efekty już zaczynamy obserwować i należy jak najszybciej doprowadzić do zmiany takiego stanu rzeczy.
Opisywanym wcześniej zjawiskom towarzyszy reakcja rynku Oferentów i powstawanie zjawisk obronnych, które w efekcie doprowadziły do sytuacji, w której mamy do czynienia z utratą wiarygodności składanych ofert oraz dyskutowanego od jakiegoś czasu w środowisku budowlanym kryzysu jakości i wiarygodności rynku. Aby świadomie przeciąć tę eskalację negatywnych zachowań stron i wyeliminować zjawisko pn.: „Zamawiający kontra Oferent” na rzecz zjawiska pn. „Partnerstwo Zamawiającego z Oferentem”, należy dostrzec, że strony te powinny współdziałać i nie tworzyć tzw. „barier zachowań urzędniczych” w procesie inwestycyjnym od samego jego początku, gdyż mają osiągnąć wspólny cel, jakim jest usługa lub wykonanie roboty o wysokiej jakości.
Oferent, przygotowując się do złożenia oferty na podstawie Opisu Przedmiotu Zamówienia, zadaje pytanie o uzupełnienie i otrzymuje najczęściej niejednoznaczną lub wymijającą odpowiedź tak, aby utrzymać dość ogólny i często nieprecyzyjny opis tego przedmiotu w celu przeniesienia większości ryzyka na Oferenta, zamiast precyzyjnie udzielić odpowiedzi rozstrzygającej wątpliwość. Rozstrzygnięcie wątpliwości Oferentów i doprecyzowanie Opisu Przedmiotu Zamówienia w praktyce przekładają się na porównywalne podejście do kalkulacji ofertowej i wyeliminowanie ryzyka nieujęcia przez Oferenta pełnego asortymentu usług lub robót, wynikającego z założenia, że skoro Zamawiający unika odpowiedzi, to ten aspekt będą rozstrzygać co do interpretacji prawnicy stron w późniejszym okresie realizacji zamówienia. Takie podejście stanowi duże zagrożenie i często powoduje u Oferentów z dobrą obsługą prawną, niejednokrotnie lepszą niż obsługa Zamawiającego, chęć wykorzystania tego faktu do uzyskania zamówienia na podstawie zaniżonej kalkulacji ofertowej i poszukiwania zwiększenia wartości zamówienia. W wielu przypadkach Zamawiający musi uznać wówczas rację Wykonawcy, zapisując w protokole, że zmiany wynikają z przyczyn niezależnych od stron, których nie można było przewidzieć przy udzielaniu zamówienia. Taka sytuacja doprowadzić może do zwiększenia wartości zamówienia lub zmiany terminu, a w najgorszym przypadku również do obniżenia jakości lub zmniejszenia zakresu zamówienia bez zmiany wynagrodzenia.
Inny związek pomiędzy działaniami Zamawiającego a Oferenta i późniejszego Wykonawcy można zauważyć, gdy stosuje się zbyt duże wymagania dla dopuszczenia Oferentów do udziału w postępowaniu przetargowym. Znane są przypadki, że przy bardzo dobrym rozpoznaniu możliwości konkurencji przez Oferentów dochodziło do zjawiska zmowy lub ustalania wspólnych strategii przeciwko Zamawiającym. Każde ograniczanie konkurencyjności rynku prowadzi do osłabienia pozycji Zamawiającego i uzyskania nieoptymalnych ofert. Innym zjawiskiem związanym z ograniczeniem dostępu do zamówienia poprzez zawyżone wymagania jest budowanie konsorcjów, w których jeden z członków spełnia wymogi formalne i dyktuje warunki, a drugi z członków konsorcjum, choć nie spełnia wymogów, zdolny jest do realizacji zamówienia i je realizuje. Takie zjawisko pokazuje, że ograniczanie konkurencyjności poprzez stawianie barier na poziomie wymagań, zamiast żądania ubezpieczenia i gwarancji należytego wykonania wraz ze sprawdzeniem, czy zakres działalności operacyjnej pokrywa się z zakresem zamówienia, powoduje powstawanie negatywnych zjawisk wpływających na składane oferty. Takie zjawiska m.in. przyczyniły się do wyboru oferentów z dalekich krajów, również tych spoza obszaru Unii Europejskiej, przy jednoczesnej eliminacji Oferentów krajowych lub z terenu Unii Europejskiej. Poszukiwanie Oferentów z bardzo dużym doświadczeniem, ale nie sprawdzonym w realiach polskiego rynku, kończy się tym, iż faktycznym wykonawcą robót lub usług jest lokalny wykonawca, który nie mógł samodzielnie przystąpić do przetargu i został skazany na rolę podwykonawcy.
Inną formą utrudnień jest ograniczanie dostępu do realizacji inwestycji uprawnionej kadrze eksperckiej ze względu na stawiane kryterium tzw. „czasu od uzyskania uprawnień”. Stosowanie tego typu warunków ogranicza dostęp do rynku oraz rozwój młodej i ambitnej kadry inżynierskiej, sztucznie hamując rozwój rynku. Wymóg ten powinien być stawiany głównie tam, gdzie nakłada taki obowiązek prawo budowlane.
Podsumowując, główną przyczyną niskiej wiarygodności wielu ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w budownictwie jest stosowanie jednokryterialnej metody oceny najkorzystniejszej oferty na podstawie zaoferowanej ceny usługi lub roboty budowlanej.
Należy dołożyć starań, aby przywrócić wiarygodność ofert i wiarygodność rynku robót oraz usług budowlanych w Polsce i jedną z propozycji, która może w stosunkowo krótkim czasie odwrócić niekorzystne tendencje na polskim rynku zamówień publicznych, jest zmiana podejścia przy tworzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, która polega na:
1. Precyzyjnym i jednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia oraz precyzyjnym i jednoznacznym udzielaniu odpowiedzi na zadane pytania Oferentów. Opis przedmiotu zamówienia powinien odnosić się również do koordynacji międzyinstytucjonalnej różnych Zamawiających oraz być przygotowany przez zespół techniczno-prawno-ekonomiczny Zamawiającego tak, aby parametry przedmiotu zamówienia jednoznacznie precyzowały oczekiwany standard i jakość produktu na podstawie analizy kosztów pełnego cyklu jego życia.
2. W zakresie wymogów stawianych Oferentowi należy wyeliminować wszelkie zapisy ograniczające dostęp do realizacji usług i ograniczające konkurencję na rynku oraz stosować jedynie sprawdzenie, czy formalna i faktyczna działalność operacyjna Oferenta w ostatnim okresie np. 12 miesięcy pokrywa się z wymaganą do realizacji przedmiotu zamówienia. Należy rozważyć ograniczenie wymogów związanych z doświadczeniem do zadań tożsamych bez określania szczegółowych parametrów. Takie podejście zaowocuje wzrostem konkurencyjności i przyczyni się do wzrostu jakości usług, gdyż to właśnie lokalni Oferenci będą zainteresowani realizacją zamówienia zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego.
3. W miejsce dotychczasowych obostrzeń w zakresie wymagań stosowanych zarówno w odniesieniu do Oferenta, jak również jego kadry należałoby zastosować obligatoryjnie, jako część oferty, indywidualny i skoordynowany z harmonogramem realizacji zamówienia plan zapewnienia jakości realizacji usługi. Dodatkowo powinno się zastosować metodologię sprawdzania realizacji kompletności, a także jakości zamówienia po stronie Wykonawcy i w koordynacji z odpowiednią oraz wskazaną w nim służbą Zamawiającego. Wskazanie współodpowiedzialności oraz partnerstwa na etapie oferty, jak również zależności terminowych jest pożądane i zaktywizuje obydwie strony umowy podczas realizacji zamówienia.
4. W odniesieniu do kadry należy stosować zapisy pozwalające na dobór kompletnego zespołu, skierowanego do realizacji zamówienia po udzieleniu zamówienia przy zapewnieniu wyłącznie na etapie oferty gwarancji faktycznego zatrudnienia przy realizacji zamówienia kluczowej kadry, tj. kadry zarządzającej kontraktem i kadry dla branży wiodącej na podstawie właściwego wykształcenia kierunkowego oraz posiadania stosownych uprawnień tam, gdzie wymaga tego prawo.
5. W zakresie kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty najważniejszym elementem w walce o wzrost wiarygodności rynku jest zastosowanie skutecznego mechanizmu antydumpingowego, jeśli jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty ma być cena. Alternatywą jest wprowadzenie analizy wielokryterialnej, w której cena stanowi jedno spośród kilku kryteriów przy wyborze najkorzystniejszej oferty. W obu przypadkach kalkulacja ceny powinna odnosić się do wprowadzenia oferowanej ceny przy spełnieniu kryterium „ceny godziwej”. W warunkach przetargowych należałoby podać, że za cenę godziwą uznaje się np. cenę powyżej 75% środków, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i jaka zostanie podana przed otwarciem ofert.
Ponadto można rozważyć, czy i w jaki sposób zaproponować zmiany legislacyjne, pozwalające nie tylko stosować system kar za nieterminowość lub niską jakość, ale również wprowadzić system bonusów za uzyskane efekty w zakresie jakości z uwzględnieniem kosztów cyklu życia produktu lub w przypadku przedterminowej realizacji bez obniżenia jakości realizacji robót lub usług.
Tak długo jak nie będą stosowane proste zasady o równowadze stron w umowach i partnerskich profesjonalnych zachowaniach obowiązujących obie strony umów, tak długo będziemy mieli do czynienia z kryzysem wiarygodności ofert w postępowaniach przetargowych. Profesjonalizacja sfery zamówień publicznych nie musi polegać na ciągłym nowelizowaniu prawa, lecz na właściwym przygotowaniu i zmianie w mentalności kadry Zamawiającego. Podstawą wszelkich pozytywnych zmian musi być chęć uznania Wykonawcy za partnera w procesie inwestycyjnym, połączona ze świadomością, że tylko w atmosferze współpracy obu stron umowy można osiągać optymalne efekty. Wnioskując, problem ceny godziwej należy do najważniejszych problemów, jakie należy pilnie uregulować z punktu widzenia budowania wiarygodności i jakości rynku usług budowlanych w Polsce.
Tekst powstał w oparciu o artykuł autora Problem wiarygodności ofert w aspekcie stosowania Prawa zamówień publicznych w Polsce zamieszczony w nr. 8–9/2010 magazynu „Autostrady”.
Artur Fojud
Zdjęcia: K. Wiśniewska
