Prawo zamówień publicznych: COVID-19 a zmiana umowy

Generalną przesłanką do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jest jej zgodność z przepisami art. 144 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843). Zgodnie z treścią ww. przepisu wprowadzanie zmian do umowy jest możliwe w przypadku, gdy zostało to przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Biorąc zatem pod uwagę charakter okoliczności związanych z wystąpieniem epidemii COVID-19, w większości umów zawartych w okresie sprzed wybuchu epidemii uniemożliwiałoby to wprowadzenie odpowiednich zmian.

Fot. stock.adobe / serQ

Aby dopuścić dostosowanie umów w sprawie zamówienia publicznego do wyjątkowych okoliczności wynikających z COVID-19, ustawodawca wprowadził w ramach ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374) [dalej: u. C-19] specjalne uregulowania w tym zakresie. Należy w tym miejscu podkreślić, że ww. ustawa nie wprowadza odrębnej przesłanki do zmiany umowy, pozwala jednak na stwierdzenie, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą zostać uznane za takie, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Ustawa opisuje również procedurę wprowadzania zmian oraz ich przykładowy zakres. Szczegółowe warunki wprowadzenia zmian z tytułu epidemii COVID-19 zostały określone w art. 15r u. C-19. Wskazane przepisy określają procedurę postępowania, która stanowi podstawę do ustalenia warunków ewentualnego aneksu do umowy.

Polecamy:

• Wzory ogłoszeń zamówień publicznych, elektronizacja zamówień. Przepisy
• Interoperacyjność. BIM w prawie zamówień publicznych

W celu przybliżenia zagadnienia, na przedstawionym schemacie pokazano w sposób uproszczony kolejne etapy procedury związane ze zmianą umowy, a poniżej opisano zakres analiz i przykładowe dokumenty.
Pierwszym krokiem jest określenie przez wykonawcę, czy i w jakim stopniu epidemia COVID-19 wpływa na realizację jego umowy. Wykonawca powinien przeanalizować wpływ epidemii COVID-19 na realizację zamówienia, w szczególności w obszarach wskazanych w art. 15r, ust. 1, tj. dotyczących:

1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
3) poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3;
4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
5) innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

6) okoliczności, o których mowa w pkt 1-5, w zakresie, w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Warto zwrócić uwagę, że w tym przepisie ustawodawca posłużył się zwrotem „w szczególności”, czym wyraźnie wskazał na przykładowy charakter wyliczenia zawartego w ust. 1, a to oznacza, że wykonawca może powołać się na każdą okoliczność, o ile w jego ocenie ma ona związek z wystąpieniem COVID-19 i wpływa na realizację umowy.
Po dokonaniu powyższej analizy i stwierdzeniu występowania utrudnień wykonawca jest zobowiązany niezwłocznie poinformować o tym fakcie zamawiającego. Analiza wykonawcy nie powinna odnosić się wyłącznie do zdarzeń o charakterze generalnym, powszechnym, co prawda związanych z występowaniem COVID-19, lecz nie oddziałujących negatywnie na wykonanie danego zamówienia. Wykonawca musi być w stanie wykazać, w odpowiednio rzeczowy sposób, w jakim zakresie okoliczności wywołane epidemią COVID-19 mają lub mogą mieć faktyczny wpływ na realizację umowy, a w szczególności o jaki zakres czasu (wyrażony w dniach, tygodniach czy miesiącach), koszt lub inny zakres należy zmodyfikować zapisy danej umowy w celu umożliwienia jej dalszej realizacji bez zagrożenia interesu wykonawcy. Samo ogólne powołanie się na wystąpienie COVID-19 na pewno nie będzie mogło stanowić wystarczającej podstawy do zmiany postanowień umowy.
Na potwierdzenie swojego stanowiska wykonawca jest zobowiązany dołączyć dokumenty wystawione przez podmioty zewnętrzne (np. kopie poleceń, postanowień albo decyzji administracyjnych) lub oświadczenia własne. Dobrą praktyką jest, aby oświadczenia własne przedkładane przez wykonawcę odnosiły się do:

• wykazów lub raportów dotyczących nieobecności pracowników albo innych osób realizujących zamówienie, z wyszczególnieniem robót, których te nieobecności dotyczą;
• informacji (korespondencji handlowej) na temat braków lub opóźnień w zakresie dostaw materiałów, sprzętu albo usług związanych z realizacją zamówienia, z wyszczególnieniem asortymentów robót, których dotyczą te utrudnienia;
• informacji na temat innych utrudnień mogących mieć wpływ na zmianę technologii robót oraz tempo realizacji zamówienia (np. rodzaj materiałów mogących mieć zastosowanie w miejsce materiałów niedostępnych, szczególne zasady realizacji przewozu osób, zasady organizacji stanowisk pracy itp.);
• informacji na temat spodziewanego czasu trwania utrudnień;
• informacji o spodziewanych opóźnieniach w realizacji poszczególnych asortymentów robót i ich wpływie na ścieżkę krytyczną sporządzoną na podstawie harmonogramów realizacji umowy, zatwierdzonych przed wystąpieniem utrudnień z tytułu epidemii COVID-19.

Po otrzymaniu dokumentów od wykonawcy zamawiający w terminie 14 dni rozpatruje wniosek wykonawcy lub, na podstawie art. 15r, ust. 2 u. C-19, może zażądać od niego przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Ustawa nie ogranicza liczby wystąpień o uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów. Za każdym razem, kiedy wykonawca przekazuje dokumenty uzupełniające wniosek, 14-dniowy termin biegnie od początku (art. 15r, ust. 3 u. C-19).
Ostatecznie zamawiający powinien rozpatrzyć wniosek wykonawcy w terminie 14 dni od dnia jego ostatniego uzupełnienia. W ramach rozpatrzenia jest on zobowiązany do potwierdzenia wystąpienia i zbadania wpływu okoliczności, o których mowa w art. 15r, ust. 1 u. C-19, na należyte wykonanie umowy. Po weryfikacji wniosku zamawiający musi przekazać wykonawcy swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem (art. 15r, ust. 3 u. C-19). W przypadku uznania, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, zamawiający może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy (art. 15r, ust. 4 u. C-19). Niestety, określenie „zamawiający może” nie stanowi o obowiązku zmiany umowy przez zamawiającego po uzyskaniu odpowiednich informacji od wykonawcy. Wykonawca jest w tym zakresie zdany na wolę zamawiającego, który nie jest związany żadnym terminem na sfinalizowanie zmiany umowy, a przez to „uzgadnianie” zmian umowy może trwać zbyt długo, by mogły one w sposób szybki i efektywny chronić wykonawcę przed negatywnymi skutkami wywołanymi przez COVID-19.

Sprawdź:

• Pandemia COVID-19. Ochrona przedsiębiorców – najważniejsze rozwiązania
• Budowanie w czasach SARS-CoV-2 a siła wyższa

W przypadku uznania, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie wpływają na należyte wykonanie umowy, zamawiający oddala wniosek wykonawcy. W tej sytuacji wykonawca jest zobowiązany do realizacji umowy na dotychczasowych zasadach. Oczywiście może on dokonać ponownej analizy okoliczności i po zebraniu odpowiednich dokumentów oraz przedstawieniu dodatkowych oświadczeń ponownie złożyć wniosek o zmianę umowy.

Zgodnie z art. 15r, ust. 4 u. C-19 zmiana umowy może być zrealizowana w szczególności przez:

1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części;

2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych;

3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy;

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. Należy podkreślić, że wskazane możliwości zmiany umowy są wyłącznie przykładowe, a katalog możliwych działań zamawiającego ma charakter otwarty. Brak jest zatem przeszkód prawnych, aby strony umowy dokonały także innych modyfikacji postanowień umowy w zakresie wykraczającym poza granice wskazane w ustawie, z zastrzeżeniem spełnienia warunków przewidzianych w u. C-19. W szczególności zmiany umowy (oprócz wskazanych w ust. 4) mogą dotyczyć również:

• zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy;
• wprowadzenia możliwości płatności zaliczkowych i/lub płatności częściowych;
• wprowadzenia zamiennych technologii realizacji zamówienia;
• zmiany w zakresie wymagań dotyczących personelu kluczowego.

Trzeba przy tym zaznaczyć, że wzrost wynagrodzenia wykonawcy, wynikający ze zmiany umowy, nie może przekroczyć 50% jej wartości pierwotnej.

Analogicznie do uregulowań w zakresie zmiany umowy na podstawie art. 15r, ust. 6 u. C-19, wykonawca może wnioskować o zaniechanie dochodzenia kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z powodu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19.

W tym przypadku zamawiający jest także zobowiązany do rozpatrzenia wniosku wykonawcy i przekazania swojego stanowiska wraz z uzasadnieniem w terminie 14 dni od dnia otrzymania ostatniego uzupełnienia wniosku.

Wskazane powyżej wymagania i procedury stosuje się również odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych, wyłączonych ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 15r, ust. 11 u. C-19).

Ustawa w art. 15r, ust. 8 reguluje ponadto relacje pomiędzy wykonawcą, podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami. Zasadniczą kwestią jest zobowiązanie wykonawcy, aby, w przypadku kiedy zmiana umowy pomiędzy wykonawcą i zamawiającym obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgodnili odpowiednią zmianę łączącej ich umowy w sposób zapewniający, że warunki jej wykonania przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy wykonawcy. Powyższe zobowiązanie dotyczy w podobny sposób umów łączących podwykonawcę z dalszym podwykonawcą (art. 15r, ust. 9 u. C-19). Podobnie jak w przypadku braku terminu sfinalizowania zmiany umowy pomiędzy wykonawcą i zamawiającym, w ustawie brak jest również określenia terminów na wprowadzenie zmian w umowach pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami oraz w umowach dalszych podwykonawców. Brak jest ponadto uprawnień kontrolnych dla zmawiającego na wzór tych, jakimi dysponuje w przypadku kontroli „standardowych” umów o podwykonawstwo. Można zatem stwierdzić, że przepisy ustawy nie chronią w oczekiwany sposób interesu podwykonawców, będących często przedsiębiorcami z sektora MŚP.

Podsumowując, trzeba zauważyć, że w okresie występowania COVID-19 odpowiednio szybka zmiana warunków umowy mogłaby pozwolić na uniknięcie potencjalnych sporów na tle odpowiedzialności odszkodowawczej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, zanim dojdzie do naruszenia pierwotnych warunków jej wykonania. Wprowadzone mechanizmy ustawowe, których celem miała być szybka i efektywna ochrona interesu gospodarczego wykonawcy przed negatywnymi skutkami COVID-19, zdają się jednak zbyt sformalizowane, a przez to w praktyce nie będą pozwalały na szybkie przedłużenie umów.

mgr inż. Piotr Wyrwas
członek Okręgowej Rady ŚlOIIB
inżynier kontraktu „Budowa drogi S3 Legnica–Lubawka. Zadanie 4”

Polecamy: Inwestycje infrastrukturalne – najlepsza tarcza antykryzysowa