Podwójne zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu

STRESZCZENIE

Obecnie nieodłączną część kontraktów o roboty budowlane stanowią gwarancje zabezpieczenia roszczeń inwestorów. Wykonawcy przy podpisywaniu kontraktów muszą zwracać szczególną uwagę na zakres zobowiązań, które przyjmują, tak aby kontrakt był opłacalny i racjonalny. Niejednokrotnie inwestorzy zastrzegają w umowach podwójne zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu. Artykuł wyjaśnia, z jakimi formami zabezpieczenia kontraktów budowlanych najczęściej można się spotkać, na czym one polegają oraz czym należy się kierować przy negocjowaniu umów o roboty budowlane, tak aby nie generować za dużych kosztów przy realizacji inwestycji.

ABSTRACT

Currently, collateral warranties for investors are an inherent part of construction contracts. Contractors, when signing contracts, need to pay particular attention to the scope of obligations they undertake so that the contract is profitable and reasonable for them. Investors often provide double contract performance guarantee. The article explains what forms of performance guarantee can be found most often in construction contracts, what they are, as well as what principles should be followed when negotiating contracts.

Fot. © yellowj – Fotolia.com

W praktyce każdy kontrakt o roboty budowlane przewiduje dla inwestora określone środki zabezpieczenia roszczeń o należyte wykonanie przedmiotu umowy.

W dzisiejszych czasach ze względu na złożony charakter inwestycji budowlanych stanowi to standard, z którym wykonawcy muszą się liczyć. Ponadto inwestor najczęściej domaga się również zabezpieczenia roszczeń na okres rękojmi i gwarancji, jeżeli ta została udzielona przez wykonawcę. Dlatego konieczne jest zapoznanie się z tematyką środków zabezpieczenia roszczeń, co pozwoli wykonawcy na świadome przyjęcie na siebie akceptowalnego zakresu zobowiązań.

Najczęstszym problemem jest sytuacja, kiedy inwestor wymaga kilku z dostępnych metod zabezpieczenia o charakterze pieniężnym dla jednego kontraktu, co dla wykonawcy rodzi dodatkowe koszty kontraktu. Ryzykiem związanym z powyższym jest takie ukształtowanie zobowiązań wykonawcy, które w praktyce pozbawić może wykonawcę całości zysku z realizacji danej inwestycji.

Jednocześnie taki stan rzeczy, co do zasady, jest dopuszczalny przez prawo na zasadzie swobody kontraktowej, w związku z czym to na wykonawcy ciąży ryzyko wynegocjowania racjonalnego i opłacalnego kontraktu.

Do najpopularniejszych form pieniężnego zabezpieczenia należytego wykonania robót budowlanych należą:

1. Kaucja gwarancyjna – polega na zastrzeżeniu w umowie obowiązku przekazania przez wykonawcę określonej sumy pieniężnej inwestorowi na wyznaczony okres z obowiązkiem ich zwrotu po jego upływie.

2. Umowne prawo zatrzymania części wynagrodzenia wykonawcy na zabezpieczenie – w umowach jest ono najczęściej determinowane jako kaucja gwarancyjna potrącana z kolejnych faktur wystawionych przez wykonawcę, jednak w praktyce orzeczniczej utrwaliło się stanowisko, że takie nazewnictwo nie pozbawia tych środków pieniężnych charakteru wynagrodzenia.

3. Gwarancja bankowa – samodzielne zobowiązanie banku do zapłaty beneficjentowi gwarancji (inwestorowi) kwoty wskazanej w gwarancji (sumy gwarancyjnej), w przypadku gdy wykonawca nie wywiąże się ze swojego zobowiązania. Gwarancja bankowa ma charakter abstrakcyjny, co znaczy, że udzielone zabezpieczenie jest w pełni niezależne od ważności umowy głównej. Innymi słowy jest to prosty mechanizm zabezpieczający polegający na tym, że w przypadku zaistnienia wskazanych przez strony okoliczności bank wypłaci inwestorowi określonej wysokości środki pieniężne.

4. Poręczenie bankowe – forma zabezpieczenia jedynie z pozoru podobna do gwarancji bankowej, w praktyce oznacza, że zobowiązanie banku będzie nierozerwalnie związane z treścią umowy inwestycyjnej. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest fakt, że poręczenie nie zabezpieczy inwestora w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron lub jej rozwiązania w inny sposób. Ponadto co do zasady inwestor wykazać będzie musiał wysokość poniesionej szkody.

Należy zwrócić uwagę na to, że zależnie od faktycznej oferty banku w szczególności produkt określony jako „poręczenie” w praktyce może mieć charakter gwarancji bankowej zgodnie z zasadą, iż to faktyczny charakter umowy, a nie jej nazwa determinuje jej rodzaj.

5. Gwarancja ubezpieczeniowa – forma zabezpieczenia w praktyce najbliższa gwarancji bankowej z tą zasadniczą różnicą, że gwarantem jest ubezpieczyciel. Udzielona gwarancja również stanowi zobowiązanie do zapłaty beneficjentowi gwarancji (inwestorowi) kwoty wskazanej w gwarancji (sumy gwarancyjnej), w przypadku gdy wykonawca nie wywiąże się ze swojego zobowiązania.

6. Weksel in blanco – wystawiając go, wykonawca zobowiąże się do zapłaty określonej kwoty pieniężnej w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w deklaracji wekslowej. Ze względu na abstrakcyjny charakter tego środka zabezpieczenia, co do zasady, jego treść powinna zostać sporządzona przez prawnika.

7. Zobowiązanie wykonawcy w trybie art. 777 § 1 pkt 5 kodeksu postępowania cywilnego – sporządzane w formie aktu notarialnego upoważnienie do prowadzenia wobec wykonawcy egzekucji do wskazanej w oświadczeniu kwoty w przypadku zaistnienia określonej sytuacji z winy wykonawcy lub opóźnienia wykonawcy. Zgodnie z przedstawionym opisem zabezpieczeń środki zabezpieczenia dzielą się przede wszystkim na związane z majątkiem wykonawcy oraz udzielające zabezpieczenia z majątku podmiotu trzeciego. Znaczna część omówionych zabezpieczeń odgrywa w praktyce tę samą rolę, w związku
z czym nie powinny być one dublowane w jednej umowie. W szczególności dotyczy to gwarancji bankowej oraz gwarancji ubezpieczeniowej, których mechanizm zaspokojenia inwestora jest w zasadzie taki sam i jednocześnie wiąże się z poniesieniem określonych kosztów. Ponadto przekazanie przez wykonawcę żądanej kwoty kaucji gwarancyjnej, co do zasady, powinno stanowić argument przy negocjowaniu z kontrahentem zasadności zapisów dotyczących innych form zabezpieczenia przez podmiot trzeci.

Niewątpliwie największym kosztem dla wykonawcy jest przekazanie kaucji gwarancyjnej przed przystąpieniem do realizacji prac, co wiąże się z koniecznością posiadania określonych, co do zasady stanowiących ok. 3-10% wartości kontraktu, środków pieniężnych. Potrącenie z wynagrodzenia w tym zakresie stanowi rozwiązanie korzystniejsze, gdyż koszt ekonomiczny udzielonego środka zabezpieczenia rozłożony zostaje na cały okres realizacji inwestycji przy tych samych terminach zwrotu przekazanych środków pieniężnych.

W przypadku środków zabezpieczenia określonych w pkt 3-5 należy traktować je jako czysty koszt kontraktowy i jako taki powinny być one traktowane przy szacowaniu przewidywanej marży dla
danej inwestycji budowlanej. Co do zasady wynagrodzenie z tytułu ww. środków zabezpieczenia będzie się wiązało z koniecznością ponoszenia okresowych opłat uzależnionych od wartości udzielonego zabezpieczenia, a co za tym idzie nieodzownie związanych z wynagrodzeniem kontraktowym.

Należy również zauważyć, że negocjowanie jedynie środków zabezpieczenia wskazanych w pkt 6 i 7 będzie nierozerwalnie związane z wiarygodnością finansową wykonawcy i co do zasady dotyczyć może jedynie dużych podmiotów, które posiadają odpowiedni majątek, mogący stanowić źródło zaspokojenia. Na zakończenie wskazać należy, że opłacalność danego kontraktu związana jest z szeregiem zobowiązań akcesoryjnych wykonawcy. Istotnym ich elementem jest kwestia negocjacji form zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu. W przypadku umów liczących wielokrotnie kilkadziesiąt stron wraz z załącznikami jedynie pobieżna ich lektura prowadzić może do podpisania umowy, która latami będzie stanowiła dla nas problematyczne obciążenie. Ponadto mnogość dostępnych środków oraz związanych z nimi konsekwencji finansowych sprawia, że rozsądnym rozwiązaniem jest powierzenie negocjacji dotyczących treści umowy profesjonaliście.

mec. Patrycja Kaźmierczk

apl.rad. Adam Banask

Kancelaria Adwokacka KRS Adwokat Patrycja Kaźmierczak