Złote Zasady FIDIC

Międzynarodowa Federacja Inżynierów Konsultantów (FIDIC)² od lat publikuje Wa­runki Kontraktowe, które mają za­stosowanie w kontraktach budowla­nych w wielu krajach zaliczanych do różnych kultur, systemów politycz­nych i gospodarczych oraz tradycji prawnych. Jedną z ich charaktery­stycznych cech jest zrównoważone podejście do rozkładu interesów, ryzyk i korzyści między zamawiającym a wykonawcą. Jak powszechnie wia­domo, Warunki Ogólne FIDIC – mając uniwersalny zakres zastosowania – wymagają uzupełnienia Warunka­mi Szczególnymi. Te ostatnie regu­lują rozmaite kwestie związane ze specyfiką danego przedsięwzięcia. Bywają też niezbędne dla zapewnie­nia zgodności umowy z przepisami lokalnego prawa. Doświadczenia pły­nące z wielu państw prowadzą jed­nak do wniosku, że w nader licznych przypadkach Warunki Szczególne wprowadzają zmiany, które okazują się sprzeczne z podstawowymi za­łożeniami i zasadami Kontraktów FI­DIC. Powoduje to wiele problemów. Z punktu widzenia FIDIC wiele z nich sprowadza się do pytania, czy Federacja powinna reagować na takie praktyki kontraktowe, a jeżeli tak – to w jaki sposób. Z powyższych względów w opublikowanych w grud­niu 2017 r. nowych wydaniach Czer­wonej³, Żółtej⁴ i Srebrnej⁵ Książek FIDIC znalazły się tzw. Złote Zasa­dy FIDIC (FIDIC Golden Principles). Celem niniejszego artykułu jest ich syntetyczne przedstawienie, z uwzględnieniem ich genezy i przy­świecających im założeń.

Na dorocznej konferencji FIDIC w Londynie w grudniu 2016 r. została przedstawiona ogólna koncepcja projektu pięciu Złotych Zasad FIDIC. Po jej pozytywnym przyjęciu Federacja zdecydowała się włączyć Złote Zasady, wraz z krótkim omówieniem, do nowych edycji trzech podsta­wowych wzorców kontraktowych FIDIC, tzn. Książek Czerwonej, Żółtej i Srebrnej. Złote Zasady zostały wymienione na początku drugiej części każdej z książek, tzn. tuż po Warunkach ogólnych, jako wstęp do wy­jaśnień dotyczących przygotowania Warunków Szczególnych (Guidance for the Preparation of Particular Conditions).

© hafakot – Fotolia.com

Geneza

Na potrzebę reagowania na przy­padki „zniekształcania” i „naduży­wania” Warunków Kontraktowych FIDIC zwracano uwagę już od dawna. Trwające od kilku lat prace nad nowy­mi wydaniami trzech podstawowych książek FIDIC stały się okazją do podjęcia konkretnych działań i w tym zakresie. W celu promowania korzy­stania z Warunków Kontraktowych FIDIC z zachowaniem ich oryginal­nego, zrównoważonego charakte­ru oraz wspierania dobrych praktyk kontraktowych w kwietniu 2016 r. Federacja powołała Grupę Zadanio­wą nr 15 (Task Group 15). Jej celem jest określenie kluczowych cech Warunków Kontraktowych FIDIC, które nie powinny być modyfikowane, jeżeli warunki te nadal mają być w ogóle uznawane za „Kontrakt FIDIC”. Okre­śla się je mianem Złotych Zasad FI­DIC. Zakres zadań Grupy Zadaniowej nr 15 został określony w Akcie Misji (Terms of Reference). Kontrolę nad przebiegiem i wynikami pracy Grupy sprawuje Komitet Kontraktowy (Con­tracts Committee) FIDIC. Członkami Grupy zostało pięciu inżynierów kon­sultantów i prawników pochodzących zarówno z krajów common law, jak i civil law. W skład grupy wchodzą: Donald Charrett (Australia), Axel Jaeger (Niemcy), Husni Madi (Jor­dania), Kaj Molier (Szwecja) i Rafał Morek (Polska).

Założenia

Złote Zasady FIDIC zostały opraco­wane na podstawie następujących podstawowych założeń:

• postanowienia kontraktowe – których podstawą są Warunki Kontraktowe FIDIC – powinny być rozsądne, zrów­noważone i uczciwe dla obu stron;
• uzasadnione interesy stron są na­leżycie uwzględniane i wyważone w treści kontraktu;
• najlepsze praktyki sprawiedliwego i wyważonego rozkładu ryzyk kon­traktowych są wdrażane w najwięk­szym możliwym stopniu;
• słabsza strona nie jest wyzyskiwa­na przez stronę silniejszą;
• wykonawca – oraz odpowiednio rów­nież podwykonawcy – otrzymują adekwatne wynagrodzenie, pozwa­lające utrzymać im płynność finan­sowania kosztów realizacji danego przedsięwzięcia;
• zamawiający uzyskuje najlepszy stosunek jakości do ceny;
• w takim zakresie, w jakim to tyl­ko możliwe, promowane są współ­praca i zaufanie między strona­mi, a postawy antagonistyczne – unikane;
• postanowienia kontraktowe nie są niepotrzebnie uciążliwe;
• postanowienia kontraktowe mogą być praktycznie wykonane;
• postanowienia kontraktowe regu­lują mechanizmy zapobiegania spo­rom, a jeżeli nie jest to możliwe, to ich rozwiązywania w sposób najbar­dziej efektywny i minimalizujący za­kłócenia w realizacji kontraktu.

Pomimo iż zostały opublikowane w drugich wydaniach Książek Czer­wonej, Żółtej i Srebrnej (z 2017 r.), nie ulega wątpliwości, że intencją FIDIC jest rozciągnięcie ich stoso­wania również do wydań z 1999 r. Ograniczenie Złotych Zasad FIDIC ujętych w Warunkach Kontraktowych do pięciu, ogólnie sformułowanych, reguł było zabiegiem celowym. Do rozstrzygnięcia pozostaje nato­miast to, jak szczegółowe będzie ich omówienie, którego publikację zapowiedziano na rok 2018. Pokusie maksymalnej konkretyzacji „wska­zówek” i przykładów przeciwstawia się potrzebę zachowania uniwersal­nego charakteru zarówno samych Warunków Kontraktowych FIDIC, jak i Złotych Zasad, przy uwzględnieniu ogromnej różnorodności uwarunko­wań zewnętrznych, w których funk­cjonują. Dalsze uwagi przedstawiają wybrane kierunki rozważań, którymi kierowała się Grupa Zadaniowa nr 15 przy przygotowaniu swojego projek­tu. Nie powinny być one traktowane w żadnej mierze jako oficjalne stano­wisko FIDIC, lecz jedynie jak indywi­dualne uwagi autora.

Pięć Złotych Zasad FIDIC

Złote Zasady zostały ujęte w języku angielskim jako pięć podstawowych reguł cechujących się dużym stop­niem ogólności, w następujący sposób (ich tłumaczenie na język polski ma charakter nieoficjalny i pochodzi od autora):

Złota Zasada nr 1

Kompetencje, prawa, obowiązki, funkcje i zakresy odpowiedzialności wszystkich uczestników kontraktu FIDIC powinny pozostawać zasadniczo zgodne z Wa­runkami ogólnymi, a także odpowiadać wymogom da­nego przedsięwzięcia.

The duties, rights, obligations, roles and responsibilities of all the Contract Participants must be generally as defined in the General Conditions, and appropriate to the requirements of the project.

Złota Zasada nr 2

Warunki Szczególne powinny być zredagowane w spo­sób klarowny i jednoznaczny.

The Particular Conditions must be drafted clearly and unam­biguously.

Złota Zasada nr 3

Warunki Szczególne nie mogą zmieniać rozkładu ryzyk i korzyści przewidzianego w Warunkach ogólnych.

The Particular Conditions must not change the balance of risk/reward allocation provided for in the General Condi­tions.

Złota Zasada nr 4

Terminy zastrzeżone na wykonywanie obowiązków przez uczestników kontraktu powinny być rozsądnej długości.

All time periods specified in the Contract for Contract Par­ticipants to perform their obligations must be of reasonable duration.

Złota Zasada nr 5

Wszelkie spory powinny być w pierwszej kolejności kiero­wane do komisji rozjemczej w celu uzyskania tymczaso­wo wiążącego rozstrzygnięcia jako warunku poprzedza­jącego ewentualny arbitraż.

An formal disputes must be referred to a Dispute avoidance/ adjudication Board (or a Dispute adjudication Board, if ap­plicable) for a provisionally binding decision as a condition precedent to arbitration.

Złota Zasada nr 1 – Role uczestników kontraktu

Podobnie jak inne umowy dotyczą­ce realizacji dużych przedsięwzięć budowlanych Warunki Kontraktowe FIDIC regulują nie tylko pozycję prawną ich stron: zamawiającego (inwestora) oraz wykonawcy, lecz również pośrednio innych podmiotów, w szczególności inżyniera kontraktu, podwykonawców czy członków komisji rozjemczych (w skrócie określanych zbiorczo „uczestnikami kontrak­tu”, ang. Contract Participants). Podmioty te mają swoje kontrakto­wo określone i współzależne role, kompetencje i obowiązki, które są istotne dla efektywnego zarządzania i właściwej realizacji kontraktu. Po­wiązane z nimi naturalnie są również uprawnienia kontraktowe i funkcje innych uczestników kontraktu.

Układ poszczególnych ról, kompeten­cji i obowiązków różnych uczestników kontraktu, określony w Warunkach Kontraktowych FIDIC, wykształcał się przez lata. Bogate doświadcze­nia z różnych stron świata pozwalają stwierdzić, że modele te sprawdzają się w praktyce, przeszły próbę czasu i odpowiadają powszechnie akcepto­wanym standardom w międzynarodo­wych projektach inwestycyjnych. Realizacja dużego przedsięwzięcia bu­dowlanego wymaga złożonych inter­akcji między uczestnikami kontraktu. Każdy z nich ma swoją rolę, kompe­tencje i obowiązki skorelowane z ro­lami, kompetencjami i obowiązkami pozostałych uczestników. Role, kom­petencje i obowiązki ustalone w Kon­traktach FIDIC zostały określone jako najbardziej odpowiednie dla efektyw­nej realizacji celów związanych z kon­traktem, a także najlepiej dopasowa­ne do umiejętności i indywidualnych predyspozycji różnych uczestników kontraktu.

W umowach, których podstawą są Warunki Kontraktowe FIDIC, zama­wiający i wykonawca powinni zacho­wać role, kompetencje i obowiązki co do zasady w tym samym kształcie co określone w Warunkach Ogólnych. W odniesieniu do obowiązków zama­wiającego oznacza to – począwszy od kwestii rudymentarnych – m.in. przekazanie wykonawcy dostępu do placu budowy w czasie umówionym oraz zapłatę należnego wynagrodze­nia, natomiast w odniesieniu do wyko­nawcy – wykonanie i ukończenie robót zgodnie z kontraktem oraz usunięcie wad w okresie zgłaszania wad.

Role, kompetencje i obowiązki innych uczestników kontraktu są równie istotne. W przypadku Czerwonej, Ró­żowej i Żółtej Książki FIDIC niezbędne jest wyznaczenie inżyniera kontrak­tu posiadającego odpowiednie odręb­ne kompetencje oraz zasoby kadrowe i inne niezbędne do właściwego wy­konywania powierzonej mu roli. Inży­nier powinien wykonywać swoją pracę kontraktową – w szczególności doko­nywać uzgodnień lub ustaleń – obiek­tywnie, przy uwzględnieniu wszyst­kich istotnych okoliczności i zgodnie z Warunkami Kontraktu. Oznacza to m.in., że inżynier nie może się kiero­wać wyłącznie interesami zamawiają­cego, bez należytego uwzględnienia wynikających z kontraktu praw wyko­nawcy. Podobnie w przypadku Srebr­nej Książki przedstawiciel zamawia­jącego (jeśli zostaje wyznaczony) powinien mieć odpowiednie kompeten­cje umożliwiające należyte wykonywa­nie powierzonego mu zadania, a także powinien wykonywać je w taki sposób, aby umożliwić wykonawcy korzystanie z jego uprawnień kontraktowych.

Złota Zasada nr 2 – Redakcja warunków kontraktu

Warunki Ogólne FIDIC powstały w wyniku wieloletniego zaangażowa­nia szerokiego grona specjalistów i praktyków z całego świata. Jedny­mi z najważniejszych osiągnięć tej pracy są spójność, klarowność i jed­noznaczność ich postanowień. Sta­ranna i przemyślana redakcja posta­nowień umownych jest kluczowa dla zapewnienia, by wszyscy uczestnicy kontraktu właściwie rozumieli swoje role i obowiązki i by mogli je wyko­nywać należycie, a także w ten sam sposób korzystać ze swoich praw. Jak pokazuje doświadczenie, Warun­kom Szczególnym nie zawsze można przypisać te same przymioty. Na­der często okazują się wewnętrznie sprzeczne, niezgodne z Warunkami Ogólnymi lub zredagowane w sposób nieprzemyślany, niespójne z termi­nologią Warunków Ogólnych itp. Nie ulega wątpliwości, że postanowienia kontraktowe jako całość będą klarow­ne i jednoznaczne tylko wtedy, gdy Warunki Szczególne – modyfikując i uzupełniając Warunki Ogólne FIDIC – będą z nimi harmonijnie skorelowane i starannie zredagowane.

Nie do pogodzenia z powyższą zasa­dą byłoby np. takie redagowanie Wa­runków Szczególnych, które powo­dowałoby sprzeczności z Warunkami Ogólnymi albo w ogóle nie pozwalałoby przyporządkować zmian do poszcze­gólnych klauzul danej książki. Inne zagrożenia dla klarowności treści kontraktu wynikają ze spotykanych w praktyce modyfikacji subklauzuli 1.5 (Kolejność pierwszeństwa do­kumentów), np. włączania do treści kontraktu nieusystematyzowanej ko­respondencji między stronami, pytań i odpowiedzi z etapu przetargu.

Złota Zasada nr 3 – Wyważony rozkład ryzyk i korzyści

Sprawiedliwy i wyważony rozkład ryzyk kontraktowych, a z drugiej strony korzyści związanych z reali­zacją kontraktu⁶, jest powszechnie uznawany za najbardziej odpowiedni sposób minimalizowania prawdopo­dobieństwa, że realizacja kontraktu
doprowadzi do powstawania sporów i zagrozi skutecznemu osiągnięciu celów kontraktu. Uznaje się, że jest to fundamentalna zasada leżąca u podstaw Kontraktów FIDIC. Wa­runki Szczególne nie powinny zatem zacierać różnic między poszczegól­nymi książkami FIDIC, np. selektywnie przenosić niektóre elementy charak­terystyczne dla Srebrnej Książki do umów realizowanych na podstawie Czerwonej lub Żółtej Książki.

Tytułem przykładu, wydaje się, że trudno uznać za wyważone i zgodne ze Złotymi Zasadami modyfikowanie subklauzulą 2.1 Warunków Kontraktu w taki sposób, że w przypadku braku dostępu do placu budowy wykonawca byłby pozbawiony uprawnień czaso­wych i finansowych. Innym przykła­dem niewłaściwej praktyki kontrak­towej – przy realizacji przedsięwzięć opartych na podstawie Czerwonej lub Żółtej Książki – jest przerzuca­nie na wykonawcę nieograniczonego ryzyka nieprzewidzianych warunków fizycznych (subklauzula 4.12). Je­żeli zamawiającemu zależy na takiej regulacji, powinien skorzystać ze Srebrnej Książki FIDIC.

Złota Zasada nr 4 – Terminy

Terminy wskazane w rozmaitych po­stanowieniach Warunków Ogólnych zostały ukształtowane w wyniku kon­sensusu wypracowanego w ciągu wielu lat na podstawie różnych mię­dzynarodowych doświadczeń, równo­ważąc rozmaite interesy uczestników kontraktu. Uznaje się, że odpowiadają międzynarodowym standardom, okre­ślając czas zwykle konieczny do wy­konywania określonych czynności kon­traktowych bez zbędnej zwłoki. Konsekwencją pochopnego skracania terminów określonych w Warunkach Ogólnych może być pozostawienie uczestnikom kontraktu czasu, który okaże się niewystarczający do na­leżytego wykonania ich obowiązków lub korzystania z ich praw. Podobnie nadmierne przedłużanie terminów może negatywnie wpłynąć na sytuację kontraktową stron.

Jednym z przykładów niewłaściwych modyfikacji Warunków Ogólnych jest zbędne wydłużanie terminów wy­dawania przejściowych świadectw płatności, co powoduje przesadne przesuwanie w czasie terminów płat­ności, zakłócenia płynności finansowej po stronie wykonawcy i ostatecznie negatywne konsekwencje również dla samego zamawiającego.

Za niewłaściwe należy również uznać m.in. skracanie terminów na składa­nie powiadomień zgodnie z subklauzulą 20.1 Warunków Kontraktu, do np. 7 dni zamiast 28 dni przewidzianych w Warunkach Ogólnych, albo dla od­miany przedłużanie terminu uprze­dzenia o zawieszeniu prac zgodnie z subklauzulą 16.1, np. do 3 miesięcy zamiast 21 dni przewidzianych w Wa­runkach Ogólnych.

Złota Zasada nr 5 – Rozwiązywanie sporów

Komisje rozjemcze są ważnym orga­nem umożliwiającym stronom roz­wiązywanie sporów, znacznie taniej i szybciej od postępowań adiudykacyjnych. Nawet jeżeli okazuje się to niemożliwe, to korzyścią rozjemstwa jest regulowanie napięć i roszczeń w sposób prowizoryczny, tak by zmi­nimalizować ich negatywny wpływ na realizację kontraktu.

Procedura rozjemcza wprowadza do relacji między stronami niezależny i fa­chowy podmiot trzeci. Jego misja pole­ga na doprowadzeniu do wczesnego roz­wiązywania sporów i zapewnieniu dobrej komunikacji między stronami – a tym samym ich niezbędnej współpracy. Nie­zależność komisji rozjemczych okazuje się szczególnie ważna, w przypadku gdy po stronie inżyniera kontraktu powsta­je ryzyko konfliktu interesów wynikające z zależności od zamawiającego.

Komisja rozjemcza (zwłaszcza stała komisja) odgrywa zasadniczą rolę nie tylko w zakresie rozwiązywania, lecz przede wszystkim zapobiegania po­wstawaniu sporów.

Jeżeli którakolwiek ze stron ma za­strzeżenia do decyzji komisji roz­jemczej, może złożyć powiadomienie o odrzuceniu jej i doprowadzić do wszczęcia arbitrażu. Nawet jednak w takim przypadku decyzja komisji rozjemczej odgrywa pozytywną rolę. Pozwala bowiem uregulować spór tymczasowo, tzn. na czas trwa­nia kontraktu, i uniknąć odciągania uczestników kontraktu od koncentra­cji na realizacji jego celów, które nie­uchronnie towarzyszy zaangażowaniu w postępowanie sporne. Funkcjonowanie niezależnej i bezstron­nej komisji rozjemczej, rozwiązującej (choćby tymczasowo) spory kontraktowe, ma fundamentalne znaczenie dla Kontraktów FIDIC i należy do Złotych Zasad. Jednocześnie nie bez powodu w treści Złotej Zasady nr 5 pojawia się odniesienie do arbitrażu jako wła­ściwej metody rozstrzygania sporów, które nie zostaną uregulowane przez komisje rozjemcze. W większości państw sądy powszechne, ze wzglę­du na brak fachowego doświadczenia w sprawach budowlanych oraz po­wolność postępowań, nie są w stanie zapewnić efektywnej ochrony upraw­nień wynikających z Warunków Kon­traktowych FIDIC. Natomiast nawet najlepsza umowa – pozbawiona realnej gwarancji możliwości egzekwowania jej treści – nie jest warta więcej niż pa­pier, na którym ją zapisano.

dr Rafał Morek¹

¹ Autor jest członkiem Grupy Zadaniowej nr 15 FIDIC, doktorem nauk prawnych, adiunktem na Wydziale Prawa Uniwersytetu Warszawskiego, adwokatem, partnerem w kancelarii K&L Gates.

² Fédération International des Ingénieurs-Conseils, www.fidic.org.

³ Conditions of Contract for Construction For Building and Engineering Works designed by the Employer (Second Ed. 2017).

⁴ Conditions of Contract for Plant & Design-Build For Electrical & Mechanical Plant, and For Building and Engineering Works, Designed by the Contractor (Second Ed. 2017).

⁵ Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects (Second Ed. 2017).

⁶ O ile w przypadku Czerwonej i Żółtej Książki można mówić o wyważonych rozkładach ryzyk, o tyle w przypadku Srebrnej Książki zdecydowa­na większość ryzyk kontraktowych leży po stronie wykonawcy. Asymetrycznej alokacji ryzyk odpowiada jednak wówczas „premia” za ryzyko wyrażona w cenie kontraktowej. Zasada, że ryzyko jest kompensowane zyskiem, wynika już chociażby z łacińskiej paremii: Commodum eius esse debet, cuius periculum – Do tego powinien należeć zysk, czyje jest ryzyko.