Zamówienia publiczne

Prowadzimy razem z mężem przedsiębiorstwo budowlane. Zdobywamy zlecenia, uczestnicząc w przetargach publicznych, i trwamy, dajemy zatrudnienie średnio 45 pracownikom na stałą umowę o pracę. Jest to ciężka walka, ale kiedy lubi się swój zawód – daje satysfakcję. Już nieraz straszono nas, że trudno będzie przetrwać. Tym razem problem wydaje się poważniejszy.

Czy ktokolwiek próbuje coś zmienić w sprawie przetargów publicznych i obowiązującej ustawy:

– dlaczego zamawiający mają prawo ogłosić przetarg, nie dysponując przedmiarem robót, co dawałoby szansę na uczciwe i porównywalne z innymi oferentami podanie ceny;

– dlaczego zamawiający mają prawo żądać udzielenia 3- czy 5-letniej gwarancji na całość zamówienia, a więc także na zamontowane urządzenia (np. centrale wentylacyjne), na które producenci udzielają  najwyżej 2-letniej gwarancji; nie dziwi mnie gwarancja na roboty budowlane, stolarkę, dach itp., to oczywiste;

– dlaczego w miastach (takich jak Wrocław), w których większość pieniędzy budżetowych pochłonęły stadiony i infrastruktura drogowa, a także tzw. imprezy promujące miasto, co skutkuje ogromnym ograniczeniem potencjalnych inwestycji, nie podejmuje się próby preferencji dla miejscowych firm, by dać im szansę przetrwania;

– dlaczego w pełnej zgodzie z obowiązującym prawem często przetargi wygrywają firmy dysponujące kapitałem, ale do wykonywania robót zatrudniające miejscowe firmy na podwykonawców, po których można potem dowolnie sobie „używać” i np. nie płacić;

– dlaczego zamawiający mogą dowolnie stawiać warunki udziału w postępowaniach przetargowych w zakresie posiadanych referencji; uważam, że wykonawca, który wybudował czy wyremontował dowolny obiekt kubaturowy, jest w stanie wybudować lub wyremontować następny; nie rozumiem stawiania warunków  kubaturowych, powierzchniowych czy kosztu budowy, które często są niezrozumiale zawyżane, ograniczając w ten sposób dostęp do przetargu; czy nie jest wystarczającym ograniczeniem oczywista konieczność przedłożenia gwarancji należytego wykonania kontraktu, i to jej wartość warunkuje możliwość udziału (uważam, że powinna wynosić najwyżej 3%, możliwość żądania 10% gwarancji jest absurdalna w sytuacji kiedy i tak płaci się po wykonaniu i odbiorze robót).

Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) od czasu jej uchwalenia, tj. od 2004 r., były nowelizowane kilkakrotnie; w przygotowaniu są kolejne nowelizacje związane m.in. z koniecznością dalszej implementacji dyrektyw unijnych, a także obserwacji rynku zamówień publicznych i problemów nurtujących jego uczestników. W odniesieniu do poruszonych przez czytelniczkę problemów, w mojej ocenie, trudno byłoby przekonać ustawodawcę do zmiany przepisów, zwłaszcza że  postulowane rozwiązania w większości przypadków istnieją, tylko nie są przez zamawiających stosowane lub są stosowane nieprawidłowo, a wykonawcy nie podejmują przewidzianych prawem kroków w celu eliminowania ww. naruszeń.

Zamawiający nie powinien ogłaszać przetargu na roboty budowlane, nie dysponując przedmiarem robót.Zgodnie z dyspozycją § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia  2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, przedmiar robót jest elementem składowym dokumentacji projektowej, za pomocą której zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia na roboty budowlane. Nie ma przy tym znaczenia, czy są to roboty, do których wykonania niezbędne jest uzyskanie pozwolenia na budowę, oraz czy zamawiający określi charakter wynagrodzenia wykonawcy jako ryczałtowe czy kosztorysowe. Należy jednak pamiętać, iż w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego przedmiar robót, jeżeli zamawiający w SIWZ nie nada mu innego znaczenia, ma jedynie charakter pomocniczy, a jego udostępnienie wykonawcom nie musi się wiązać z koniecznością sporządzenia przez nich kosztorysu ofertowego.

Ponadto warto zwrócić uwagę, iż mimo udostępnienia przez zamawiającego przedmiarów wykonawcy często dokonują własnej kalkulacji, nieopartej na przedmiarze. W mojej ocenie udostępnienie przedmiarów, zwłaszcza przy ryczałcie, nie gwarantuje rzetelności kalkulacji cen przez poszczególnych wykonawców i możliwości prawidłowego ich porównania, opierając się na przedmiarze. Co więcej – nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym opartym na przedmiarze ta porównywalność sprowadza się jedynie do weryfikacji ilości i rodzaju wycenionych robót, a nie prawidłowości zaoferowanych cen jednostkowych.

Tak więc faktem jest, iż zamawiający powinien udostępnić przedmiar robót jako element dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia. Jeśli tego nie uczyni bądź też udostępni przedmiar niekompletny i nierzetelny, wykonawca ma możliwość zaskarżenia takiej czynności przez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). W praktyce jednak wykonawcy nie korzystają niestety ze środków ochrony prawnej na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zarzuty w odniesieniu do treści SIWZ podnoszone na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty są spóźnione.

Odnosząc się do pytania o prawidłowość żądania przez zamawiających wydłużonych okresów gwarancji, należy stwierdzić, iż zamawiający jest uprawniony do stawiania takich żądań i nie narusza w ten sposób żadnego przepisu prawa zamówień publicznych ani kodeksu cywilnego. Nie jest to również żądanie niemożliwe do spełnienia. Praktyka pokazuje bowiem, że istnieje możliwość udzielenia dłuższej gwarancji przez producenta urządzeń w zamian za m.in. zwiększenie ceny urządzenia. Jedyne co można zaproponować wykonawcom, to skierowanie zapytania do zamawiającego z prośbą o odpowiednie skrócenie wymaganego okresu gwarancji z uzasadnieniem opisu żywotności danego urządzenia oraz uświadomieniem zamawiającemu, że będzie musiał zapłacić za wydłużenie gwarancji poza okres standardowo przyjęty dla danego typu urządzeń.

Postulowane przez czytelniczkę preferencje dla firm miejscowych nie mogą zostać wprowadzone do zapisów SIWZ pod rygorem zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W poprzedniej regulacji prawa zamówień publicznych przez pewien okres funkcjonowały tzw. preferencje krajowe, jednak po wejściu Polski do Unii Europejskiej oraz implementacji dyrektyw zostały uchylone. Teraz preferencje mogą dotyczyć jedynie dodatkowego kryterium oceny ofert, w którym zamawiający przyzna dodatkowe punkty wykonawcy zatrudniającemu np. osoby niepełnosprawne lub bezrobotnych czy innych tzw. wykluczonych społecznie (więźniów, bezdomnych).

Osobnym obszernym zagadnieniem jest przewidziane w ustawie – Prawo zamówień publicznych prawo korzystania przez wykonawców z potencjału podmiotów trzecich oraz prawo powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom. Poruszony przez czytelniczkę problem złożenia oferty oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przez podmiot nieposiadający wiedzy i doświadczenia odpowiedniego do zrealizowania zamówienia, posiłkującego się wyłącznie podwykonawcami, z którymi nierzetelnie się rozlicza, ma wiele aspektów.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że wprowadzenie do przepisów p.z.p. art. 26 ust. 2b było motywowane rozszerzeniem dostępu do rynku zamówień publicznych dla małych i średnich przedsiębiorstw. Przepis ten miał w zamierzeniu umożliwić pozyskanie zamówienia wykonawcy, który jest w stanie je zrealizować, nie posiada jednak wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, np. nie zrealizował dotąd budynku o wymaganej przez zamawiającego powierzchni, funkcjonalności, wartości etc. Dopuszczalność wykazania się przez takiego wykonawcę potencjałem podmiotu trzeciego, swoiste „pożyczenie” doświadczenia tego podmiotu, miało, w zamyśle autorów nowelizacji, pomóc małym i średnim przedsiębiorcom pozyskiwać zamówienia. Niestety redakcja wspomnianego przepisu wzbudzała i nadal wzbudza kontrowersje, jest również przedmiotem rozbieżnych interpretacji KIO. Może również prowadzić do sytuacji, kiedy np. wykonawca nieprowadzący działalności w zakresie budownictwa, nieposiadający żadnej wiedzy ani doświadczenia pozyska zamówienie i będzie je realizował wyłącznie przy pomocy podwykonawców.

Niezależnie jednak od tego, czy podwykonawca zawiera umowę z doświadczonym czy też niedoświadczonym partnerem, powinien zadbać, by znalazły się w niej postanowienia zabezpieczające jego interesy. Umowa podwykonawcza nie podlega rygorom ustawy p.z.p., a zatem wszystkie jej postanowienia podlegają negocjacji i nie należy przyjmować, iż podwykonawca znajduje się w słabszej pozycji od swojego partnera, obaj bowiem nawzajem siebie potrzebują.  W tym zakresie nie rekomenduję ulegania naciskom, presji czasu etc. Przed podpisaniem każdej umowy należy ją przeczytać; jeśli jest niezrozumiała bądź wzbudza wątpliwości, polecam skorzystanie z pomocy specjalisty. Taka prewencja jest o wiele korzystniejsza ekonomicznie od rozwiązywania problemów związanych z niedołożeniem staranności podczas negocjacji i zawarciem niekorzystnej umowy. Co zaś się tyczy płatności, a raczej ich braku, rekomenduję ich dochodzenie od zamawiającego na drodze sądowej, w tym również zgodnie z zasadą solidarnej odpowiedzialności wyrażoną w art. 647¹ k.c.

Zarzut wygórowanych i nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w postępowaniu jest często podnoszony przez wykonawców. I nierzadko jest to zarzut słuszny, zwłaszcza jeśli możliwe jest wykazanie, iż zamawiający opisał np. warunek doświadczenia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Te dwa parametry opisu sposobu spełnienia warunku będą badane przez KIO w przypadku wniesienia odwołania. Co do kwestii odwoływania się przez zamawiającego do kryteriów, takich jak: kubatura, powierzchnia czy wartość obiektu, są one dyskusyjne, zwłaszcza jeśli są identyczne z przedmiotem zamówienia. Nie mogę jednak w pełni podzielić poglądu czytelniczki, iż wykonawca, który wybudował (wyremontował) dowolny obiekt kubaturowy, jest w stanie wybudować czy wyremontować następny. Nietrudno zrozumieć zamawiającego, wydatkującego środki publiczne i rozliczanego z właściwego nimi dysponowania, który np. zlecając wykonanie krytej pływalni, poszukuje wykonawców mających doświadczenie w realizacji tego typu obiektów zaliczonych do określonej kategorii PKOB. W tym przypadku kwestia kubatury czy powierzchni budynku jest zdecydowanie drugorzędna i jeśli jest wygórowana, należy skorzystać z drogi odwoławczej. Nie ma przy tym w mojej ocenie znaczenia obowiązek wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Rynek zamówień publicznych podobnie jak rynek budowlany podlega przeobrażeniom i jest to zjawisko nieuchronne, a zmiany dyktują niejednokrotnie sami jego uczestnicy. Zmieniają się również przepisy ustawy p.z.p. –  rozwiązania, które były dopuszczalne i możliwe kilka lat temu, obecnie nie znajdują zastosowania. Najważniejsze, by przedsiębiorcy mieli tego świadomość.

Głosy krytyki pod adresem funkcjonowania systemu zamówień są cenne, prowokują dyskusje oraz zwiększają świadomość istniejących problemów zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców. Ważne jednak, by nie poprzestawać na krytyce, ale podejmować określone działania. Jeśli wykonawca zamierzający złożyć ofertę w przetargu widzi, że zamawiający opisał warunek dotyczący posiadanego doświadczenia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, powinien zaskarżyć czynność zamawiającego i wnieść o modyfikację warunku. Krajowa Izba Odwoławcza nierzadko uwzględnia takie odwołania, zdarza się również, iż uwzględnia je sam zamawiający. Jeśli generalny wykonawca jest nieuczciwy w stosunku do podwykonawcy, ten również powinien podjąć działania przewidziane prawem w celu wyeliminowania ww. naruszeń. Powyższe problemy należy rozwiązywać indywidualnie – bez udziału samych zainteresowanych nawet najlepsze instytucje prawne pozostaną bezużyteczne.