Własny potencjał – lepszy wykonawca?

Wykonawcy biorący udział w przetargach na zamówienia publiczne muszą spełniać wymogi określone przez zamawiającego. Wykonawca m.in. robót budowlanych często powołuje się na podwykonawstwo, co wiąże się z powierzeniem wykonania części zamówienia osobie trzeciej – podwykonawcy. Jednakże wykonawca startujący w przetargu nie zawsze musi być zainteresowany takim rozwiązaniem. Bywa, że posiada własny, choć niepełny, potencjał, np. wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ale brakuje mu wiedzy i doświadczenia w zakresie odpowiadającym wymogom stawianym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli wykonawca ten skorzysta z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu we wskazanym zakresie, może mu to umożliwić wykonanie zamówienia samodzielnie, jedynie przy wsparciu innego podmiotu.

Częstą praktyką wykonawców robót budowlanych biorących udział w przetargach jest właśnie powoływanie się wykonawców na zasoby (potencjał) należące do innego podmiotu, takie jak wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny czy osoby zdolne do wykonania zamówienia. Zdarza się także, że nie zawsze potencjał innych podmiotów – zasoby udostępniane przez te podmioty – jest oceniany i punktowany przez zamawiających tak samo jak zasoby własne wykonawców. Takie szczególne sytuacje mają miejsce w przetargach ograniczonych, których ideą jest wybór najlepszego z najlepszych wykonawców.

Przetarg ograniczony składa się z dwóch etapów: pierwszy etap to   prekwalifikacja, która polega na składaniu przez wykonawców wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu, drugi etap to złożenie oferty przez zaproszonego przez zamawiającego wykonawcę. Kwestia odmienności ocen i punktacji przez zamawiających zasobów (potencjału) podmiotów trzecich, udostępnionych wykonawcy w przetargu ograniczonym, wywołuje kontrowersje. Dlatego to właśnie względy praktyczne przemawiają za poświęceniem uwagi temu zagadnieniu.

Na wstępie kilka uwag porządkujących.

Udostępnianie zasobów przez podmioty trzecie wykonawcom biorącym udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie jest tożsame z podwykonawstwem, choć może się zdarzać, że w niektórych przypadkach będzie. Wykonawca biorący udział w przetargu może polegać na zasobach podmiotów trzecich i to niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków(art. 26 ust. 2b w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907). W każdym przypadku, kiedy wykonawca powołuje się na zasoby (potencjał) innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych, zwanej Pzp, musi udowodnić zamawiającemu, że rzeczywiście będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Dopuszczalność różnicowania przez zamawiających punktowania zasobów podmiotu trzeciego i zasobów włas­nych wykonawców w przetargach ograniczonych jest przedmiotem kontrowersji w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych. Orzeczenia te prezentują zarówno nurt dopuszczający wspomnianą praktykę zamawiających dotyczącą punktacji zasobów udostępnionych (np. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.01.2014 r., sygn. 2975/13), jak i nurt, wedle którego omawiana praktyka zamawiających jest niedopuszczalna (np. wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 6.12.2012 r., sygn. II CA 757/12).

Zróżnicowanie ocen we wskazanym zakresie ma zatem ogromne znaczenie dla wykonawców robót budowlanych uczestniczących w przetargach ograniczonych. Wykonawcy kwestionują to, że zamawiający odmawiają przyznania punktacji zasobom udostępnionym przez podmioty trzecie, na które wykonawcy ci się powołują w celu spełnienia warunków udziału w przetargu. Rozbieżności w orzecznictwie powodują wątpliwość, czy zamawiający mają prawo nie uwzględniać w rankingach (przy punktacji) zasobów podmiotów trzecich (udostępnianych na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp) w przetargach ograniczonych. Do wykonawców należy ocena, czy w danej sytuacji leży w ich interesie korzystanie z zasobów tzw. innych podmiotów, o których mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, czy bardziej właściwa jest alternatywa – tworzenie razem z innym podmiotem konsorcjum opartego na własnych zasobach. Trudności przy podejmowaniu tych decyzji sprawia nieprzewidywalność interpretacji przepisów w danym przypadku.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

W wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) przewija się pogląd, według którego skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego w przetargu ograniczonym może być zaliczone jedynie przy wykazywaniu spełniania minimalnych wymagań przystąpienia do postępowania, ale bez możliwości uzyskania dzięki temu wyższej pozycji w rankingu zgłoszonych wykonawców, jeżeli chętnych do wzięcia udziału w postępowaniu było więcej niż przewidzianych przez zamawiającego miejsc. Potwierdza to choćby orzeczenie KIO z dnia 15.01.2014 r. (KIO 2975/13), w którym stwierdziła, że na podstawie art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp zamawiający ma prawo tak ukształtować w przetargu ograniczonym sposób dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, że korzystanie z potencjału osób trzecich nie będzie punktowane. Wyrok ten zapadł w stanie faktycznym, w którym zamawiający wyłączył punktowanie w rankingu zgłoszonych do przetargu ograniczonego wykonawców potencjału podmiotów trzecich.

W ocenie KIO zaistniały przesłanki przemawiające za tym, iż dysponowanie przez wykonawcę własnym potencjałem kadrowym i technicznym da zamawiającemu większą pewność co do terminowej i należytej realizacji inwestycji niż dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego,tj. potencjałem pożyczonym wykonawcy, a więc może stanowić obiektywne i niedyskryminacyjne kryterium kwalifikacji wykonawców do składania ofert, w rozumieniu art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp.  

W konsekwencji Izba przyjęła, że nieprzyznawanie przez zamawiającego punktów w oparciu o zasoby pożyczone nie prowadzi (jak twierdził odwołujący) do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 2b oraz art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp i nie utrudnia dostępu do dalszego etapu postępowania wykonawcom, korzystającym z zasobów obcych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła ponadto, że wobec treści przytoczonych przepisów czym innym jest spełnianie warunków udziału i możliwość skorzystania w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu z potencjału podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, a czym innym etap prekwalifikacji w przetargu ograniczonym, który może zostać – w sposób przyjęty przez zamawiającego w ogłoszeniu – określony, w przypadku gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu. Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła jednak, że kryteria prekwalifikacji muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne. 

W ocenie KIO inne rozumienie przywołanych przepisów przeczyłoby istocie przetargu ograniczonego, stanowiącego zaproszenie do dalszego etapu wszystkich, którzy spełniają postawione warunki. Jednak w przypadku spełnienia warunków przez większą liczbę wykonawców niż wskazana w ogłoszeniu zamawiający do składania ofert zaprasza wyłącznie najlepszych, w celu wyboru jak najbardziej wiarygodnego wykonawcy zdolnego w przyszłości w sposób rzetelny zrealizować zamówienie.

Stanowiska sądów okręgowych

W opozycji do powyższego poglądu jest seria wcześniejszych orzeczeń sądów okręgowychrozpatrujących skargi na wyroki KIO w przedmiotowym zakresie. Należy wskazać choćby wyroki sądów okręgowych w Piotrkowie Trybunalskim i Białymstoku, które to sądy twierdziły, że literalna wykładnia art. 26 ust. 2b Pzp oraz przepisów regulujących organizowanie przetargów ograniczonych nie pozwala na uznanie za zasadne powyższych wniosków wysuwanych w wyrokach KIO. Co więcej, skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego może również mieć wpływ na zwiększenie atrakcyjności oferty wykonawcy ponad warunki brzegowe do wzięcia udziału w przetargu.

W wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 6.12.2012 r., II CA 757/12 (źródło: LEX), znajdujemy pogląd, według którego w oparciu o art. 26 ust. 2b Pzp zarówno zasoby, którymi wykonawca dysponuje bezpośrednio, jak i zasoby osób trzecich udostępnione wykonawcy powinny być jednakowo brane pod uwagę zarówno na etapie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i przy najwyższej ocenie stopnia spełniania tych warunków. Zdaniem sądu okręgowego ustawodawca, wprowadzając możliwość posługiwania się przez wykonawcę zasobami osoby trzeciej, tj. jego wiedzą, doświadczeniem, potencjałem technicznym, osobowym oraz finansowym, przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie wprowadził w tym zakresie żadnego ograniczenia. Ustawodawca nie wskazał, że uprawnienie wykonawcy jest ograniczone jedynie na potrzeby wykazania tzw. minimalnych warunków udziału w postępowaniu i nie jest uprawniony do posługiwania się potencjałem osoby trzeciej w celu wykazania spełnienia dalszych punktowanych warunków, po spełnieniu których może dojść do następnego etapu postępowania. 

Odwołując się natomiast do wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 31.05.2012 r., II CA 373/12 (źródło: szukio.pl), należy mieć na uwadze, że w zaskarżonym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp sąd uznał za niezasadny. Zdaniem Izby na potrzeby wykazania się lepszym niż inni wykonawcy spełnianiem warunków udziału w postępowaniu w celu zakwalifikowania się do pierwszej piątki wykonawców, zaproszonych do składania ofert, wykonawcy mogli się posłużyć potencjałem podmiotu trzeciego uzyskanym w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. Izba wskazała, że przepis ten nie jest wyłączony w przetargu ograniczonym, gdyż ustawodawca nie rozgraniczył w ustawie warunków potwierdzających spełnienie warunków w postępowaniu na poziomie minimalnym od warunków punktowanych.

W skardze na wyrok KIO podniesiono zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp. Jednak w ocenie sądu okręgowego skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, chociaż do wyroku zgłoszono zdanie odrębne jednego z sędziów.

Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13.09.2012 r., XIX GA 461/12, sąd wskazał, że fundamentalne znaczenie ma dokonanie wykładni art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych. Sąd okręgowy zaprezentował stanowisko, że wykładnia językowa ma pierwszeństwo przed wykładnią systemową i funkcjonalną.

Sąd odrzucił koncepcję, według której przepis ten dopuszcza jedynie skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego na spełnienie warunków minimalnych  uczestnictwa w postępowaniu i nie daje możliwości wykazania tego potencjału w granicach przekraczających podstawowe warunki określone przez zamawiającego. W konsekwencji posłużenie się zasobami osób trzecich w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp może mieć miejsce nie tylko na potrzeby wykazania tych warunków brzegowych udziału w postępowaniu, których niespełnienie skutkuje wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykazanie tych zasobów może przekraczać tę bazową granicę udziału w postępowaniu w celu np. uzyskania wyższej pozycji w rankingu wykonawców. 

Biorąc pod uwagę wyroki KIO w sprawach 2357/12, 2369/12 z dnia 12.11.2012 r., Izba wyraziła pogląd, że wykonawca może korzystać z doświadczenia i wiedzy osób trzecich dla polepszenia własnej sytuacji punktowej w przetargu ograniczonym, na co pozwala mu przepis art. 26 ust. 2b zd. 1 Pzp. Zdaniem Izby dopiero wyraźna jednoznaczna norma zakazująca posługiwania się doświadczeniem osób trzecich dla zwiększenia punktacji rankingowej w przetargu ograniczonym oznaczałaby wolę ustawodawcy zaliczania jedynie własnego doświadczenia i wiedzy w tym zakresie.

Podsumowanie

Faktem jest, że z przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, a zwłaszcza art. 26 ust. 2b, nie wynikają literalne ograniczenia dla korzystania przez wykonawców z zasobów osób trzecich oraz do uwzględniania tych zasobów przy punktacji w rankingach (w  przetargach ograniczonych). Linia orzeczeń sądów okręgowych zmierza w kierunku negowania dopuszczalności powyższej praktyki zamawiających, tj. różnicowania punktacji za potencjał – zasoby innego podmiotu udostępnione wykonawcy.Jednak, jak wskazuje choćby orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.01.2014 r., sygn. 2975/13, KIO nie zawsze podziela stanowiska sądów okręgowych.

Powyższe rozważania uzasadniają twierdzenie, że obecnie nie istnieje jednokierunkowa linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej w analizowanej kwestii, co sprawia, że potencjalny wynik postępowań odwoławczych jest niepewny, albowiem zależy on od poglądów danego składu orzekającego w powyższej kwestii. Zdecydowanie jednolite kierunki interpretacji art. 26 ust. 2b w związku z art. 48 ust. 8a Pzp wyznaczają wspomniane orzeczenia sądowe.

Dla uzasadniania różnicowania kryteriów kwalifikacji wykonawców w przetargu ograniczonym nie jest, jak się wydaje, wystarczający argument, albowiem nie ma on oparcia w przepisach, iż zamawiający w przetargu ograniczonym wybierają najlepszych z najlepszych wykonawców i dlatego wykonawcy muszą mieć własne zasoby. Nie ma też podstawy w Pzp, by twierdzić, że zasoby użyczone są gorsze, słabsze niż zasoby własne wykonawcy, nawet jeśli wykonawca selekcjonowany jest w fazie prekwalifikacji przetargu ograniczonego. Wszakże wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie realnie dysponował udostępnionymi zasobami przy realizacji zamówienia. Gdyby były one z założenia mniej wartościowe od zasobów własnych wykonawców, to należałoby uznać, że nie powinny być w ogóle dopuszczane. Naturalnie, spotkać się można z poglądami przeciwnymi, bliskimi stanowisku KIO zawartym choćby w orzeczeniu z dnia 15.01.2014 r.

dr Katarzyna Leśkiewicz

radca prawny