Wentyl bezpieczeństwa

Kontrakty budowlane oparte na Warunkach Kontraktowych FIDIC przewidują rozbudowane procedury rozwiązywania sporów.

Komisja Rozjemcza jest organem powoływanym wspólnie przez Zamawiającego i Wykonawcę. W jej skład wchodzą jedna lub trzy osoby.

W ostatnich latach na naszych oczach Polska zmienia się radykalnie. Nie mam na myśli Pendolino, jeszcze nim nie jechałem, ale  sieć nowych dróg i autostrad, tory kolejowe, nowe dworce i lotniska. To są oczywiste przykłady, bo widoczne gołym okiem i każdy przyzna, że kraj się zmienia na lepsze. Ponadto korzystamy z olbrzymiej liczby inwestycji mniej spektakularnych, jak: oczyszczalnie ścieków, kotłownie, place zabaw, oraz wielu tzw. miękkich inwestycji, np. kursów dokształcających i wszelkiego rodzaju szkoleń.

Osobiście jestem beneficjentem tych zmian, jak również jednym z wielu, którzy do tego się przyczynili.

Na spotkaniach profesjonalistów przytaczane są często negatywne przykłady realizacji kontraktów. Pozwolę sobie zacząć od dwóch pozytywnych przykładów.

Na północy Polski jest realizowany dość duży i trudny projekt. Utarł się tam zwyczaj, że przedstawiciel Wykonawcy każdego dnia wpada do Inżyniera na poranną kawę, podczas której omawiają bieżące problemy inwestycji. Kiedy zdarzy się skomplikowany problem, dzwonią do przewodniczącego Komisji Rozjemczej, aby do nich dołączył – co trzy głowy, to nie jedna. Nie muszę dodawać, że inwestycja jest realizowana sprawnie, a współpraca tych panów jest godna naśladowania.

Inna inwestycja – tym razem na południu Polski – naprawdę duża i niełatwa. Przez blisko dwa lata z przerażeniem obserwowałem wręcz wrogie nastawienie Inżyniera do Wykonawcy. To było widać podczas rad budowy, w protokołach z tych narad i w korespondencji. Każdy wniosek Wykonawcy był załatwiany odmownie z argumentacją: nie, bo nie. Brak współpracy Inżyniera i Wykonawcy został zastąpiony decyzjami Komisji Rozjemczej.

Jakiś czas temu wziąłem udział w spotkaniu stron, a więc Wykonawcy, Inżyniera i Zamawiającego. Nie wierzyłem własnym uszom. Uczestnicy narady wzajemnie się komplementowali i merytorycznie rozmawiali o rozwiązywaniu problemów. Na przestrzeni ostatnich kilku miesięcy projekt ruszył ostro z kopyta. Zagraniczny Wykonawca zrozumiał wreszcie realia polskiego rynku i wymienił osobę (może osoby) zarządzającą. W zespole Inżyniera również dokonano zmian personalnych. Czynniki te – organizacyjne oraz przede wszystkim ludzkie – spowodowały diametralną zmianę sytuacji inwestycji. Nie umiem dzisiaj przewidzieć, czy inwestycja zakończy się w planowanym terminie, ale wyraźnie widać, że ma szansę być zrealizowana najwyżej z niewielkim opóźnieniem.

Zamiast lawiny sporów pod rozstrzygnięcia komisji są szykowane kwestie, które zdaniem obu stron do takiego rozwiązania się kwalifikują.

W obu przypadkach o sukcesie projektu decyduje czynnik ludzki, a istotnym elementem wspomagającym skuteczne zarządzanie jest Komisja Rozjemcza. To nie jest lapsus językowy. Nieliczni Zarządzający, bądź to po stronie Wykonawcy, Zarządzającego czy Inżyniera, zdają sobie sprawę z tego, że Komisja Rozjemcza może być narzędziem w ich rękach – tytułowym wentylem bezpieczeństwa.

Wiele lat temu Komisje Rozjemcze zostały wprowadzone przez Bank Światowy tytułem eksperymentu. Eksperyment zakończył się sukcesem, co spowodowało wprowadzenie zapisów o rozjemstwie najpierw do Warunków Kontraktowych Banku Światowego, a następnie do Warunków Kontraktowych FIDIC. Komisje Rozjemcze stały się powszechnie stosowanym instrumentem w USA. Wkrótce po tym powstała organizacja zrzeszająca profesjonalistów zajmujących się rozstrzyganiem sporów pod nazwą Dispute Resolution Board Foundation (DRBF). Początkowo ograniczała się do USA, ale szybko rosła i obecnie zrzesza członków prawie z całego świata. Nie bez powodu pod logo można przeczytać:

a non-profit organization dedicated to promoting the avoidance and resolution of disputes worldwide using the unique and proven Dispute Resolution Board (DRB) method.

W publikacjach i szkoleniach DRBF kładzie nacisk na działalność zmierzającą do uniknięcia sporu (avoidance). Członek komisji ma prawo i obowiązek doradzania stronom w celu zapobieżenia powstania sporu. Dlatego osoba powołana do komisji powinna legitymować się praktycznym doświadczeniem, aby jej wiedza i autorytet mogły być skutecznie wykorzystane. Oczywiście członkowi komisji nie wolno doradzać tylko jednej stronie, nie wolno również doradzać w sprawach technicznych.

Inaczej tę kwestię przedstawia się na szkoleniach FIDIC. W tej organizacji dominuje pogląd, że członek komisji nie powinien wyrażać swoich odczuć ani opinii, ale jedynie wydać salomonowy wyrok.

Będąc członkiem obu tych organizacji, przychylam się do poglądów DRBF – bywa, że z dobrym skutkiem. W Polsce uczestnikami średnich i mniejszych kontraktów bywają osoby mające małe doświadczenie dotyczące procedur stosowanych przy dużych kontraktach, w szczególności opartych na Warunkach Kontraktowych FIDIC. Stary wyga w roli członka komisji może sporo pomóc.

Na jednej z konferencji DRBF relacjonowano kontrakt realizowany w Nowym Jorku, w którym członkiem komisji (DAB) został doświadczony profesjonalista znany z bardzo ostrych, żeby nie powiedzieć, dosadnych form strofowania. Wykonawca i Inżynier, mając w perspektywie relacjonowanie spornych kwestii temu rozjemcy, woleli sami rozwiązywać spory. Cały kontrakt został zrealizowany bez jednego sporu. I o to chodzi.

W Polsce kadra zarządzająca Inżyniera i Zamawiającego często, dla świętego spokoju, woli nie wykorzystywać swoich uprawnień w zakresie możliwości wprowadzania zmian do kontraktu.Ograniczają oni swoje kompetencje, aby uniknąć zbędnych dyskusji z urzędnikami jednostki finansującej czy organów kontrolnych.

Proces inwestycji budowlanych nie jest w pełni przewidywalny. Nawet jeśli działania na etapie przygotowania inwestycji (przykładowo: studium wykonalności, badania geologiczne, aktualizacja map, badanie własności i wiele innych) zostały wykonane rzetelnie i prawidłowo, co nie zawsze jest standardem, istnieje ryzyko graniczące z pewnością, że wystąpią nieprzewidziane wcześniej okoliczności. Ta zasada obowiązuje na całym świecie. Polska nie jest pod tym względem wyjątkiem. Dlatego Warunki Kontraktowe FIDIC, podobnie jak Warunki Kontraktowe Banku Światowego czy ACE (Associated Consulting Engineers), przewidują procedurę umożliwiającą wprowadzanie zmian.

Inżynier, przy współpracy ze zleceniodawcą, ma prawo wprowadzania zmian w Kontraktach FIDIC bez konieczności aneksowania umowy, gdyż zmiany w ramach i na warunkach kontraktu nie są zmianami w rozumieniu art. 144 Prawa zamówień publicznych: Zmiana (Variation) wg umowy FIDIC nie jest zmianą umowy wg art. 144 Pzp.

Stanowisko takie prezentuje Ministerstwo Rozwoju Regionalnego od lat, ale nadal jest to głos wołającego na puszczy. W uzasadnieniu tego napisano: Skoro umowa zakłada możliwość Zmian, którym przypisuje się odpowiedni koszt wyprowadzany ze stawek zawartych w kontrakcie, to nie ma potrzeby zmieniać umowy. Umowa ma wpisaną Zmianę jako normalny aspekt jej realizacji.

Prawie zawsze to Wykonawca jest stroną proponującą i domagającą się wprowadzenia zmian. Często są one obiektywnie uzasadnione, choć zdarzają się żądania bezzasadne czy wygórowane. Zdecydowana większość pracowników reprezentująca Zamawiających boi się zmian w kontrakcie jak diabeł święconej wody. Postrachem tak naprawdę są urzędnicy jednostek kontrolujących. Często pracownikom Zamawiającego i Inżyniera brakuje doświadczenia i pewności siebie w dyskusji z przedstawicielem jednostki kontrolującej. Wyjściem z tej sytuacji jest scedowanie problemu na Komisję Rozjemczą.

I tu otwiera się możliwość posłużenia się Komisją Rozjemczą. Członkami komisji są, a już na pewno powinni być, doświadczeni profesjonaliści praktycy ze znajomością procesu inwestycyjnego, Warunków Kontraktowych FIDIC oraz polskiego prawa.

Kadra zarządzająca stron kontraktu ma swoje uwarunkowania wewnątrzfirmowe, partykularne cele i jest poddana presji odpowiedzialności personalnej w przypadku zakwestionowania jej decyzji przez jednostkę kontrolującą. Pracownik jednostki kontrolującej też nie zawsze ma rację, często pracuje pod presją narzuconych mu wytycznych, ale trudno jest kwestionować jego poglądy.

Tymczasem członkowie Komisji Rozjemczej, będąc niezależni od stron kontraktu, mają dużo większe pole manewru. Z racji doświadczenia i wiedzy są naturalnymi partnerami w rozwiązywaniu problemów inwestycji. Są wolni od partykularnych nacisków i podejrzeń o interesowność. Łatwiej jest im wydać decyzję, której obawiali się wydać Inżynier z Zamawiającym. Na przykład Inżynier nie ma prawa do miarkowania kar, natomiast Komisja Rozjemcza może to zrobić.

Komisja rozpatrująca spór ma obowiązek ocenić zasadność roszczenia w świetle stanu faktycznego (na podstawie dokumentów, a jeśli trzeba i jest to wykonalne, przez sprawdzenie w terenie), ponadto ocenia zgodność roszczenia z Warunkami Kontraktowymi, Prawem budowlanym, Prawem zamówień publicznych, by w końcu oszacować, czy żądane wynagrodzenie i wydłużenie czasu na wykonanie jest prawidłowe. Decyzja Komisji Rozjemczej jest wiążąca dla obu stron, które winny niezwłocznie wprowadzić ją w życie dopóki i jeżeli nie zostanie ona zmieniona w postępowaniu pojednawczym lub wyrokiem arbitrażu (WK FIDIC klauzula 20.4). Decyzja komisji, która budzi uzasadnione wątpliwości strony, może być poddana ponownej ocenie przed sądem arbitrażowym lub powszechnym.

Wykreślenie klauzuli „20 Roszczenia, spory i arbitraz?” na etapie przygotowania kontraktu jest błędem skutkującym pozbawieniem stron jakże wygodnego wentyla bezpieczeństwa. Osoby z ograniczonym doświadczeniem praktycznym w inwestycjach budowlanych mają tendencję do usztywniania zapisów kontraktowych w błędnie pojętym interesie Zamawiającego, tkwiąc w przekonaniu, że w ten sposób najlepiej chronią środki publiczne. Tymczasem, znowu przytoczę stanowisko z dokumentów Ministerstwa Rozwoju Regionalnego: Nie jest sukcesem zawarcie umowy w rezultacie udzielenia zamówienia publicznego. Sukcesem jest realizacja potrzeby publicznej w zdefiniowanym projekcie. 

mgr inż. Krzysztof  Woźnicki

vintage consulting