Stosowanie urządzeń równoważnych

Realizowana jest budowa oczyszczalni ścieków. Zamawiający w SIWZ dopuścił stosowanie urządzeń równoważnych, nie precyzując, na czym ta równoważność ma polegać. Wykonawca, z którym zawarty jest kontrakt, w swojej ofercie napisał, że stosować będzie urządzenia równoważne, nie podając które to będą urządzenia.

W trakcie realizacji kontraktu wykonawca dostarczył urządzenia inne niż w projekcie, tj. równoważne. Natomiast autor projektu, pełniąc nadzór autorski, nie chce dopuścić tych urządzeń, gdyż według niego „duży zakres zmian urządzeń może oznaczać całkowitą zmianę zaprojektowanego rozwiązania”. A ponadto „zachodzi obawa, że zamawiający otrzyma obiekt w zupełnie innym standardzie wykonania, niż przewidywała dokumentacja projektowa”. Czy autor projektu może nie uzgadniać dostaw urządzeń równoważnych, jeżeli dopuszczała to SIWZ? Czy inspektor nadzoru inwestorskiego i kierownik budowy mogą się nie zgadzać ze zdaniem autora projektu w tym zakresie i dopuścić urządzenia równoważne mimo braku akceptacji autora projektu? Czy w sytuacji utrzymującego się sporu inwestor może wypowiedzieć projektantowi umowę na nadzór autorski (umowa nie przewidywała takiej sytuacji)? Ponieważ zmiana osoby sprawującej nadzór autorski nie jest zmianą autora, czy autor projektu w dalszym ciągu będzie miał prawo ingerowania w proces budowlany? W jakim zakresie?

Problem przedstawiony w pytaniu jest złożony i wielowątkowy, a stan faktyczny przedstawiony został dość ogólnie, wskazanie zatem jednoznacznego rozwiązania nie jest możliwe. Warto jednak przedstawić podstawowe instytucje i zagadnienia poruszone w kazusie, opierając się przede wszystkim na obowiązujących przepisach i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO na zamawiającym ciąży obowiązek opisania parametrów równoważności, na podstawie których dokona oceny zaoferowanych rozwiązań, tj. wymaganych cech jakościowych i technicznych dotyczących ofert równoważnych. Zamawiający powinien wskazać wymogi precyzujące zakres równoważności ofert, tzn. wskazać, że dany produkt musi być np.: „nie cięższy niż…”; „do wysokości…”; „o wymiarach nie mniejszych niż… i nie większych niż…”. Z treści listu wynika, iż zamawiający takiego opisu parametrów równoważności nie dokonał, ale i wykonawca nie sprecyzował, jakie urządzenia równoważne zaoferował. Pojawia się więc pytanie, na jakiej podstawie zamawiający dokonał oceny oferty wykonawcy i jej wyboru i czy ten wybór oznacza akceptację zaproponowanych przez wykonawcę rozwiązań.

Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Pzp) wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

W przedstawionym przykładzie najwyraźniej ocena równoważności zaproponowanych przez wykonawcę urządzeń dokonuje się nie na etapie badania i oceny ofert, ale na etapie realizacji umowy. Nie jest to wyraźnie zabronione w Pzp, jednak, w mojej ocenie, bardziej prawidłowe jest rozstrzygnięcie tej kwestii na etapie oceny ofert z uwagi na obowiązek prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. W każdym przypadku ocena ta powinna być, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, dokonywana przez pryzmat uzyskania zamierzonego i opisanego w SIWZ efektu jako wyznacznika równoważności.

Wykazanie równoważności nie polega na dowodzeniu, że zaoferowany produkt jest lepszy czy że nie jest gorszy niż ten, którego wymaga zamawiający, ale że umożliwia uzyskanie efektu założonego przez zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych – KIO 1587/10, wyrok z dnia 11 sierpnia 2010 r.

Zwrot „równoważne” oznacza możliwość uzyskania efektu założonego przez zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych poprzez dopuszczenie ofert opartych na równoważnych ustaleniach (tak m.in. w wyroku KIO/UZP 313/10 z dnia 25 marca 2010 r.).

Z cytowanego w pytaniu stanowiska projektanta wynika, iż – w ocenie projektanta – zaproponowane przez wykonawcę rozwiązania nie są równoważne tym wskazanym w projekcie. Wprawdzie oceny równoważności dokonuje zamawiający, jednak powinien w tym zakresie opierać się przede wszystkim na stanowisku autora projektu. Jeśli natomiast się z nim nie zgadza, powinien zwrócić się o opinię do niezależnego eksperta. Przedmiotem opinii powinna być analiza i weryfikacja, czy zastosowanie proponowanych przez wykonawcę urządzeń umożliwi uzyskanie efektu zamierzonego przez zamawiającego (technicznego, ekonomicznego, ekologicznego) i opisanego w SIWZ. 

W kontekście opisanego sporu pomiędzy zamawiającym a podmiotem pełniącym nadzór autorski należy przywołać art. 20 ustawy – Prawo budowlane oraz zawarte w nim obowiązki projektanta. Zgodnie z ust. 1 pkt 4 tego artykułu do obowiązków tych należy nadzór autorski, jeśli zażądał go inwestor lub właściwy organ. Nadzór ten obejmuje:

a) stwierdzenie w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem;

b) uzgodnienie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.

Z obowiązkami tymi skorelowane jest m.in. uprawnienie projektanta do żądania wstrzymania robót w przypadku realizowania ich niezgodnie z projektem.

Autor projektu może zatem odmówić akceptacji dostaw zaproponowanych przez wykonawcę, jeśli jego zdaniem nie są one równoważne tym zaproponowanym w projekcie.Musi jednak swoje stanowisko uzasadnić. I nie chodzi tu o dopuszczalność rozwiązań równoważnych, tylko o ocenę, czy są nimi w istocie. To na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że zastosowanie zaoferowanych przez niego urządzeń umożliwi uzyskanie efektu zamierzonego przez zamawiającego w SIWZ.

Jeśli rozwiązania zaproponowane przez wykonawcę otrzymały negatywną opinię projektanta oraz jeśli znajdzie ona potwierdzenie w opinii niezależnego eksperta, opisaną w pytaniu sytuację można by jeszcze rozpatrywać pod kątem rozwiązań zamiennych, w dodatku na dwóch płaszczyznach – umowy pomiędzy projektantem a zamawiającym oraz wykonawcą i zamawiającym. I tutaj istotna jest analiza postanowień obu umów pod kątem możliwości dokonania w nich zmian w świetle art. 144 Pzp.

Pominięcie opinii projektanta może mieć negatywne skutki dla zamawiającego.

Zgodnie z art. 57 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane w razie zmian nieodstępujących w sposób istotny od zatwierdzonego projektu lub warunków pozwolenia na budowę, dokonanych podczas wykonywania robót, do zawiadomienia, o którym mowa w ust. 1 (zawiadomienie o zakończeniu budowy lub wniosek o pozwolenie na użytkowanie), należy dołączyć kopie rysunków wchodzących w skład zatwierdzonego projektu budowlanego, z naniesionymi zmianami, a w razie potrzeby także uzupełniający opis. W takim przypadku oświadczenie, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lit. a) (oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę), powinno być potwierdzone przez projektanta i inspektora nadzoru inwestorskiego, jeżeli został ustanowiony.

Skoro, jak twierdzi czytelnik, umowa na sprawowanie nadzoru autorskiego nie przewiduje możliwości jej wypowiedzenia, to zamawiający nie może tego dokonać.

Reasumując – brak akceptacji autora projektu dla wprowadzonych zmian oznacza realizację robót niezgodnie z projektem oraz wydaną na jego podstawie decyzją o pozwoleniu na budowę. To w konsekwencji może doprowadzić do odmowy wydania pozwolenia na użytkowanie.