Spory będą, bo umowy są skomplikowane, chodzi o to, aby tryb ich rozwiązywania był szybki i jak najmniej dotkliwy dla obu stron.
Przyczyny sporów a zamówienia publiczne
Wykonywanie robót budowlanych, a w szczególności tych związanych z realizacją inwestycji infrastrukturalnych wiąże się z dużym ryzykiem. Trzeba się liczyć z wpływem czynników zewnętrznych, na przykład w postaci niekorzystnych warunków gruntowych czy pogodowych. Ze względu na stosunkowo długi czas trwania inwestycje budowlane są narażone na zmiany czynników ekonomicznych, jak na przykład fluktuacje kursów wymiany walut lub cen materiałów budowlanych. Nie można oczywiście pominąć czynnika ludzkiego, który ma istotny wpływ na przygotowanie i realizację inwestycji budowlanych charakteryzujących się dużą skalą i znacznym stopniem skomplikowania.
Na niektóre problemy, które mogą pojawić się podczas realizacji robót budowlanych, bardziej są narażone inwestycje realizowane na podstawie umów zawieranych w ramach zamówień publicznych. Na przykład zamawiający tak planuje w czasie procedurę przetargową, żeby potencjalny wykonawca w założonym okresie na wykonanie robót miał dwa sezony budowlane, jednak wskutek procedur odwoławczych data zawarcia umowy zostaje tak przesunięta, że wykonawca będzie miał dwie zimy i tylko jeden sezon budowlany. Wykonawcy często się skarżą, że dokumentacja projektowa zawiera błędy. Czasami przyczyną tego jest długi czas, jaki upłynął między wykonaniem projektu a zawarciem umowy z wykonawcą w ramach zamówień publicznych. Przez ten czas może ulec zmianie poziom wód gruntowych lub niektóre materiały przewidziane w projekcie do zastosowania mogą zostać wycofane z rynku.
Wybór wykonawców w ramach zamówień publicznych, szczególnie w sytuacji kiedy jedynym kryterium jest cena, może także prowadzić do wypaczeń. Wykonawcy już na etapie składania ofert na podstawie analizy dokumentacji i istniejących tam błędów rzeczywistych lub pozornych mogą szacować kwoty możliwe do uzyskania w ramach roszczeń i uwzględniać je przy oferowaniu ceny, która musi być na tyle niska, aby wygrać zamówienie. Biegłość w wynajdowaniu roszczeń może się stać co najmniej tak samo istotna jak umiejętność dobrej organizacji robót.
Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opublikowało na stronach internetowych dokument pod tytułem „Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie – rekomendacje dla beneficjentów realizujących projekty indywidualne”. W dokumencie tym wskazano m.in. kryteria pozacenowe, które mogą zostać zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postaci umowy o roboty budowlane. Takim kryterium może być w zakresie kwestii technicznych:
– sposób realizacji zamówienia (analiza zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją, propozycje rozwiązań problemów, adekwatność sposobu realizacji zamówienia do jego przedmiotu, zastosowanie najnowocześniejszych dostępnych technik i technologii, ograniczenie zakłóceń w działalności zamawiającego/utrudnień w ruchu);
– długość okresu gwarancji jakości;
– harmonogram realizacji zamówienia (kompletność i szczegółowość wynikająca z wykresu Gantta, zastosowane środki/procedury w celu dotrzymania harmonogramu, spójność rozplanowania poszczególnych części składowych zamówienia w czasie z zaproponowanym sposobem realizacji przedmiotu zamówienia).
Z pewnością starannie przygotowana dokumentacja przetargowa, w tym dobrze sformułowana umowa, jest istotnym czynnikiem minimalizującym liczbę sporów. Należy jednak pamiętać, iż nie da się wszystkich sytuacji przewidzieć w umowie. Nawet jeżeli strony wyraźnie przewidziały, że dane ryzyko ponosi jedna z nich i okoliczność przewidziana w umowie wystąpi, to sama kwestia skutków finansowych tej okoliczności może budzić wątpliwości stron. Tam gdzie są zaangażowane duże pieniądze i jest ryzyko, będą pojawiać się spory. Są one normalnym elementem obrotu gospodarczego. Zapewne nigdy ich nie wyeliminujemy, co nie znaczy, że nie powinniśmy uczyć się na błędach prowadzących do sporów, tak aby ich w przyszłości uniknąć.
Metody rozwiązywania sporów
Jeżeli sporów nie możemy całkowicie wyeliminować, powinniśmy być przygotowani do ich rozwiązywania. Metod rozwiązywania sporów jest wiele, nie ma jednej najlepszej w każdym wypadku, każda powinna być dobierana, biorąc pod uwagę przede wszystkim charakter sporu oraz okoliczności będące jego źródłem, a także strony, między którymi może zaistnieć lub zaistniał konflikt.
Jeżeli strony nie wykażą się inicjatywą, nie uzgodnią wspólnie innej metody rozwiązywania sporów, zawsze mogą skorzystać z usługi, którą oferuje im państwo. Taką domyślną metodą rozwiązywania sporów jest rozstrzygnięcie sprawy wyrokiem sądu państwowego. Rozwiązanie to ma wiele zalet, na przykład przepisy prawa zawierają gotowe i sprawdzone procedury, z których strony mogą skorzystać. Dla strony publicznej, jeżeli jest nią Skarb Państwa, jest to postępowanie stosunkowo tanie, gdyż na podstawie przepisów prawa jest on zwolniony od opłat, takich jak na przykład opłata od pozwu. Dla innych stron niż Skarb Państwa, które nie korzystają ze zwolnienia od kosztów, istotny może być limit opłaty od pozwu czy apelacji, który wynosi 100 tys. złotych, nawet jeżeli spór dotyczy setek milionów złotych. Jednak należy pamiętać, że nawet zwolnienie od opłat sądowych, jakie z mocy prawa przysługuje Skarbowi Państwa, nie dotyczy wydatków, na przykład wynagrodzenia i zwrotu kosztów biegłych oraz tłumaczy. Sędzia państwowy w wypadkach wymagających informacji specjalnych, na przykład inżynierskich lub lingwistycznych, musi zasięgnąć opinii biegłych, nawet wtedy gdy osobiście posiada taką wiedzę. Niestety, koszty tłumaczeń w przypadku obszernego materiału dowodowego sporządzonego w języku obcym mogą być wysokie, kosztowne mogą być również opinie biegłych sądowych ustalających pewne kwestie techniczne. Większość sporów wynikających z umów o roboty budowlane wymaga przy rozstrzyganiu pomocy biegłego sądowego. Rozstrzyganie sporu przez sąd państwowy nie zawsze musi być najtańszą metodą. Od strony prawnej niewątpliwymi zaletami sądownictwa państwowego jest to, że wytoczenie powództwa przerywa bieg terminu przedawnienia, a sprawa kończy się wyrokiem, który będzie podlegał przymusowej egzekucji, jeśli jedna ze stron nie będzie chciała go wykonać dobrowolnie.
Sądownictwo państwowe nie jest jedyną dopuszczalną prawnie formą rozwiązywania sporów. Państwo częściowo zrzekło się swojego monopolu do sprawowania wymiaru sprawiedliwości, szanując wolę stron do prywatnego, alternatywnego wobec sądownictwa powszechnego, rozwiązywania konfliktów. Co szczególnie istotne, niektórym alternatywnym metodom rozstrzygania sporów państwo zapewnia skuteczność przy zastosowaniu swojego przymusu w ramach egzekucji. Podstawowymi metodami alternatywnego rozwiązywania sporów o charakterze konsensualnym, mającymi doprowadzić do ugody między stronami, są negocjacje, mediacja oraz koncyliacja.
© Visual Concepts – Fotolia.com
Negocjacje są najbardziej naturalną metodą rozwiązywania sporów, kiedy strony sporu po prostu ze sobą rozmawiają. Jednak rozpoczęcie rozmów nie przerwie biegu terminu przedawnienia roszczenia, a z ugodą zawartą w ramach negocjacji strony nie będą mogły pójść do komornika. Państwo zapewnia jednak szczególny status ugodzie zawartej pod kontrolą sądu powszechnego. Strony mogą skorzystać z przewidzianego przepisami kodeksu postępowania cywilnego zawezwania do próby ugodowej. Złożenie zawezwania, zgodnie z orzecznictwem sądowym, przerywa bieg terminu przedawnienia roszczeń. Ugoda zawarta przed sądem stanowi tytuł egzekucyjny, który po nadaniu klauzuli wykonalności może być egzekwowany przez komornika. Należy jednak pamiętać, że sąd państwowy kontroluje zgodność umowy z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego, bada również, czy ugoda nie zmierza do obejścia prawa. Kontrola ta dotyczy również przepisów prawa zamówień publicznych.
Mediacja zakłada udział osoby trzeciej, która pośrednicząc między skonfliktowanymi stronami, ułatwia im znalezienie kompromisu. To same strony zawierają ewentualną ugodę, klasyczny mediator nawet nie proponuje swoich rozwiązań. Pewną odmianą mediacji jest koncyliacja, gdzie koncyliator ma za zadanie również dawanie rad i wskazówek stronom dotyczących rozstrzygnięcia sporu. Obydwie te formy mieszczą się jednak w przyjętej w kodeksie postępowania cywilnego formule mediacji. Należy pamiętać, że doręczenie osobie będącej mediatorem oraz drugiej stronie wniosku o wszczęcie mediacji nie przerywa biegu przedawnienia, jeżeli strony uprzednio nie zawarły umowy o mediację albo druga strona nie wyraziła zgody na mediację. Jeżeli strony zawrą ugodę przed mediatorem, to ugoda taka po zatwierdzeniu przez sąd powszechny będzie miała moc ugody zawartej przed sądem. Sąd powszechny, zatwierdzając ugodę, również weryfikuje jej zgodność z przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego, jednak ze względu na to, że ugoda taka powstała poza sądem, sąd bada również, czy jest zrozumiała w swej treści i czy nie zawiera sprzeczności, tak aby nadawała się do ewentualnego wykonania w ramach egzekucji.
Interesującym rozwiązaniem dla rozstrzygania sporów wynikających z umów o roboty budowlane są alternatywne metody polegające na udzielaniu opinii przez wybraną przez strony osobę trzecią lub grupę takich osób. Osobami trzecimi są najczęściej eksperci wybrani przez strony, mający wiedzę i doświadczenie w rozstrzyganiu sporów danego rodzaju. Zastosowanie tej formuły do rozstrzygania sporów wywodzi się ze Stanów Zjednoczonych, gdzie już w latach 60. stosowano ją w ramach kontraktów na wykonywanie inwestycji infrastrukturalnych, takich jak tunele czy autostrady. Forma ta ma dwie odmiany, w pierwszej z nich, historycznie starszej, eksperci wydają niewiążącą rekomendację dla stron co do sposobu rozwiązania sporu; w nowszej i dziś coraz popularniejszej opinia ekspertów ma charakter decyzji kontraktowo wiążącej strony. Przepisy prawa polskiego nie zawierają szczególnej regulacji dotyczącej tego sposobu rozwiązywania sporów, w przeciwieństwie na przykład do prawa angielskiego, które w ramach ustawodawstwa dotyczącego umów o roboty budowlane reguluje instytucję o nazwie „adjudiction”. W polskiej praktyce takie rozwiązanie jest często stosowane w przypadku zawarcia przez strony umowy o roboty budowlane bazującej na wzorcu umownym opracowanym przez FIDIC i nosi nazwę „rozjemstwo”. Rozjemstwo, szczególnie w tej formie, która kończy się wiążącą decyzją, istotnie różni się od mediacji oraz od arbitrażu, o którym będzie mowa. W wyniku mediacji same strony zawierają ugodę, w przypadku rozjemstwa rozstrzygnięcie jest podejmowane przez ekspertów, z którymi strony mogą się nie zgadzać. Rozstrzyganie sporu przez rozjemców nie podlega takiej kontroli sądów powszechnych jak arbitraż. Decyzja rozjemcza nie jest tytułem egzekucyjnym i nie może być bezpośrednio przymusowo egzekwowana. Strony mogą jednak uzgodnić pewne rozwiązania, które będą zapewniały wykonalność decyzji, na przykład wzorce umowne FIDIC przewidują, że ostateczne i wiążące decyzje rozjemców, to jest takie, co do których żadna ze stron w uzgodnionym terminie nie złożyła protestu, mogą być wniesione do sądu arbitrażowego, który może zapewnić jej wykonanie poprzez wydanie stosownego wyroku przenoszącego treść decyzji.
Wyroki sądów polubownych, zwanych również arbitrażowymi, są tytułami egzekucyjnymi. Mogą mieć w tym zakresie nawet pewną przewagę nad wyrokami sądów powszechnych, szczególnie jeżeli egzekucja ma być prowadzona za granicą. W ramach Unii Europejskiej istnieją rozwiązania prawne zapewniające wykonalność orzeczeń wydanych przez państwa członkowskie. W przypadku egzekwowania wyroku wydanego przez polski sąd powszechny poza obszarem objętym uregulowaniami dotyczącymi współpracy sądowej w ramach Unii Europejskiej wykonalność orzeczenia może zależeć od istnienia między państwami traktatów dotyczących pomocy prawnej, praktyki uznawania orzeczeń na zasadzie wzajemności lub spełnienia szczególnych wymogów istniejących w państwie, w którym chcielibyśmy wykonać wyrok wydany przez polski sąd państwowy. W przypadku zawierania umowy w systemie zamówień publicznych często trudno jest przewidzieć na etapie przygotowywania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z jakiego państwa będzie pochodził podmiot, któremu zostanie udzielone zamówienie publiczne. W przypadku wyroków sądów arbitrażowych praktycznie powszechną ich wykonalność zapewnia konwencja nowojorska z 1958 r. o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych, której stroną są właściwie wszystkie państwa świata, np. Chiny, Stany Zjednoczone czy Białoruś. Polska oczywiście też jest stroną konwencji nowojorskiej. Konwencja ta ujednolica przesłanki wykonalności wyroków arbitrażowych na całym świecie. Wymogi określone w konwencji nowojorskiej są bardzo podobne to tych przewidzianych w kodeksie postępowania cywilnego dla wykonalności w Polsce wyroków arbitrażowych wydanych za granicą.
Wszczęcie postępowania przed sądem arbitrażowym przerywa bieg terminu przedawnienia roszczeń, ale tylko wtedy gdy zapis na sąd polubowny zawarty przez strony sporu był ważny i skuteczny. Należy pamiętać, że podstawą kompetencji sądu polubownego do rozstrzygania sporów jest umowa stron zwana zapisem na sąd polubowny lub klauzulą arbitrażową, jeżeli stanowi ona jedno z postanowień umowy głównej. Zawarcie przez strony klauzuli arbitrażowej powoduje wyłączenie jurysdykcji sądów powszechnych do rozstrzygania określonej przez strony kategorii sporów (art. 1165 § 1 k.p.c.). Zapis na sąd polubowny ma byt prawny odrębny od umowy głównej, nawet jeżeli stanowi jedną z jej klauzul (art. 1180 § 1 k.p.c.). Nieważność albo wygaśnięcie umowy głównej, w której zamieszczono klauzulę arbitrażową, nie oznacza nieważności lub wygaśnięcia zapisu na sąd polubowny. Odstąpienie na przykład od umowy o roboty budowlane nie oznacza odstąpienia od klauzuli arbitrażowej. Spory dotyczące rozliczeń w przypadku odstąpienia od umowy przez jedną ze stron będą rozstrzygane przez sąd polubowny, bo strony nadal będzie wiązał zapis na sąd polubowny. Należy jednak pamiętać, że klauzula arbitrażowa nie wiąże Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, na przykład gdy będzie on występował z powództwem o unieważnienie umowy (art. 144a ust. 1 i art. 146 ust. 6 p.z.p.). Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie jest stroną zapisu na sąd polubowny, jego kompetencje wynikają z ustawy.
Rozwiązywanie sporów a zamówienia publiczne
Skorzystanie z alternatywnych metod rozwiązywania sporów w przeciwieństwie do poddania się orzecznictwu sądów powszechnych, co do zasady, wiąże się z koniecznością zawarcia porozumienia między stronami, które w świetle prawa stanowi umowę. Wymaga więc odpowiedzi pytanie, w jakim zakresie umowy zawierane w związku w rozstrzyganiem sporów podlegają ograniczeniom wynikającym z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Celem zawarcia zapisu na sąd polubowny – czy to w formie odrębnej umowy arbitrażowej, czy w formie klauzuli arbitrażowej – jest określenie trybu rozstrzygania sporów, nie zaś spełnienie odpłatnych świadczeń. Brak zatem podstaw do przyjęcia, że umowa arbitrażowa jest zamówieniem publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy – Prawo zamówień publicznych – a więc umową odpłatną, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Nie ma zatem podstaw do tego, aby zawarcie odrębnej umowy arbitrażowej, poddającej pod rozstrzygnięcie sądu polubownego określonego sporu powstałego między stronami, poddane było procedurom wynikającym z ustawy – Prawo zamówień publicznych. Analogicznie brak jest podstaw, aby ewentualną zmianę w zakresie klauzuli arbitrażowej oceniać w kontekście art. 144 ustawy – Prawo zamówień publicznych, wprowadzającego ograniczenia możliwości zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego. W tym samym kontekście należy ocenić umowę o mediację czy rozjemstwo zawieraną między stronami sporu. Kwestia ta ma istotne znaczenie praktyczne. Zdarza się czasem, że strony umowy zawartej w systemie zamówień publicznych przed rozpoczęciem sporu sądowego chcą spróbować mediacji, nawet wtedy gdy nie przewiduje tego zawarta przez nie umowa. Nierzadko występuje sytuacja, że we wzorze umowy przygotowanym na potrzeby postępowania przetargowego umieszczany jest – w celu przyciągnięcia oferentów z innych państw – zapis na zagraniczny sąd polubowny. Kiedy jednak przetarg wygrywa wykonawca krajowy, to w przypadku powstania sporu może być zainteresowany tym, aby sprawa została rozstrzygnięta przez jeden z polskich stałych sądów polubownych, co w wielu wypadkach pozwala na ograniczenie kosztów postępowania arbitrażowego.
Należy jednak mieć na uwadze okoliczność, iż niektóre postanowienia zapisu na sąd polubowny mogą mieć faktyczny wpływ na zakres uprawnień wynikających dla stron z umowy głównej – czyli umowy zawartej w wyniku zamówienia publicznego. Na przykład zgodnie z art. 1194 § 1 kodeksu postępowania cywilnego strony mogą upoważnić sąd arbitrażowy do rozstrzygnięcia sporu według ogólnych zasad prawa lub zasad słuszności, co wydaje się nie pozostawać bez realnego wpływu na skutki, jakie wynikają z umowy głównej. Upoważnienie dla sądu polubownego do orzekania według zasad słuszności zwalnia go z obowiązku uwzględnienia nie tylko treści zawartego przez strony kontraktu, ale również mających do niego zastosowanie przepisów prawa, w tym ustawy – Prawo zamówień publicznych. Tymczasem dla jednostek organizacyjnych administracji publicznej bardzo istotne jest ścisłe kierowanie się przez arbitrów przepisami mającymi zastosowanie do danego stosunku prawnego, inaczej bowiem treść wyroku sądu polubownego może powodować poważne komplikacje dla funkcjonowania organów administracji publicznej, które zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej działają na podstawie i w granicach prawa. Nie wydaje się więc wskazane upoważnianie arbitrów do orzekania według zasad słuszności w przypadku sporów wynikających z umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a zapis na sąd polubowny w tym zakresie może zostać uznany za mający na celu obejście ustawy i tym samym nieważny (art. 58 § 1 k.c.).
Powyższe uwagi dotyczące zapisu na sąd polubowny, umowy o mediację czy rozjemstwo odnoszą się wyłącznie do umów zawieranych między stronami umowy głównej, z której mogą wyniknąć lub wyniknęły spory. Nie będą miały one zastosowania do umów zawieranych przez strony sporu z arbitrami, mediatorem czy rozjemcami, gdyż w tym przypadku będziemy mieli do czynienia z odpłatnym świadczeniem usług, których przedmiotem jest zbadanie sprawy i rozstrzygnięcie sporu lub pomoc w jego rozwiązaniu. Takie umowy będą mieściły się w definicji zamówienia publicznego, a więc odpłatnej umowy, której przedmiotem jest świadczenie usług. Jednak umowy te podlegają wyłączeniu spod reżimu zamówień publicznych na podstawie przepisu szczególnego. Zgodnie z art. 4 pkt 3 lit. a) ustawy – Prawo zamówień publicznych przepisów tej ustawy nie stosuje się umów, których przedmiotem są usługi arbitrażowe lub pojednawcze. Usługi tego typu są zazwyczaj świadczone przez podmioty lub osoby zatwierdzone lub wybrane w sposób, który nie może być objęty regułami udzielania zamówień publicznych.
Wyłączenie usług arbitrażowych i pojednawczych spod przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych nie dotyczy zawieranych przez stronę publiczną – na potrzeby toczących się postępowań arbitrażowych – umów z pełnomocnikami procesowymi czy doradcami prawnymi. Nie są wyłączone również umowy z ekspertami, na przykład technicznymi, lub tłumaczami, którzy mają wspierać stronę publiczną w ochronie jej interesów w toczącym się postępowaniu. Arbitrzy lub rozjemcy rozstrzygający spór powinni mieć na uwadze takie ograniczenia nałożone na stronę publiczną i brać je pod uwagę, na przykład przy określaniu terminów na podjęcie czynności procesowych, gdyż złożenie niektórych dowodów może wymagać przeprowadzenia czasochłonnych procedur zamówień publicznych.
Adam Olszewski
radca prawny
