Zamawiający opracowują własne wzory umów, w których pojawiają się np.: nieprawidłowe określanie przedmiotu zamówienia, niewspółmiernie wysokie kary umowne, zbyt krótkie terminy na dokumentację projektową, nieprecyzyjne określenie rękojmi i gwarancji.
Jednoznaczne określenie przedmiotu umowy jest najważniejszą częścią umowy zlecanej jednostce projektowej. W wielu przypadkach z powodu wadliwie określonych zapisów w tej części umowy dochodzi do sporów, które często kończą się w sądzie. Umowa o prace projektowe jest umową o dzieło, umową o wzajemnych zobowiązaniach. Nie można więc zawężać umowy tylko do zakresu zamówienia. Przedmiot umowy obejmuje znacznie szerszy zakres i określa wszystkie czynności, które ma do wykonania jednostka projektowa. Brak oficjalnie publikowanych wzorów umów o prace projektowe powoduje, że prawie każdy zamawiający opracowuje własny wzór umowy o prace projektowe, popełniając przy tym wiele różnorodnych błędów. W niniejszym artykule omówiono podstawowe błędy, które występują we wzorach umów dołączanych do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) ma zawierać m.in. – jak to określono w pkt 16 – istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy (podkreślenie autora), jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Zgodnie z tym zapisem w zdecydowanej większości specyfikacji istotnych warunków zamówienia na prace projektowe zamawiający dołączają własny wzór umowy (w istocie nie jest to wzór, lecz projekt tekstu umowy), do którego jednak jednostki projektowe praktycznie nie mogą wnieść żadnych uwag. Jak wynika z doświadczeń autora, większość protestów, składanych przez jednostki projektowe, w trybie z art. 180 ustawy – Prawo zamówień publicznych, jest odrzucana przez zamawiających. Zjawisko to występuje nawet wtedy, gdy wzór zawiera rażące błędy rzeczowe i prawne, które czynią taki projekt umowy nie do zaakceptowania przez wykonawcę. W praktyce taki wzór umowy, do którego druga strona, w tym przypadku jednostka projektowa, nie może wnieść uwag, narusza podstawową zasadę równości obu stron umowy w zakresie swobody przy jej zawieraniu.
Nasuwają się także inne wątpliwości natury prawnej. Na przykład: czy ustawowe włączenie do SIWZ wzoru umowy i późniejsze nieuwzględnianie przez zamawiających zgłaszanych uwag i propozycji oferentów jest w pełni zgodne z warunkami zawierania umów, określonych w kodeksie cywilnym?
Prawie każdy zamawiający dokumentację projektową w ramach zamówień publicznych opracowuje własny wzór umowy. Nie byłoby w tym działaniu nic złego, gdyby wzory umów były prawidłowo opracowane i nie zawierały licznych błędów rzeczowych, prawnych, a nawet merytorycznych. Inna sprawa, że obecnie opracowanie poprawnego wzoru umowy nie jest proste, gdyż forma i zakres umowy o prace projektowe nie są prawnie uregulowane. Nie zostały opublikowane urzędowe ogólne warunki umów ani wzory umów o prace projektowe. Obowiązująca ongiś uchwała Rady Ministrów z 11 lutego 1983 r. (ze zmianami) w sprawie ogólnych warunków umów o prace projektowe w budownictwie oraz wykonanie inwestycji, robót i remontów budowlanych straciła ważność 1 października 1992 r. Stan wiedzy o zamawianiu dokumentacji projektowej wśród zamawiających prowadzących zarówno duże, jak i mniejsze inwestycje jest na ogół niski. Formułowane wzory umów przez radców prawnych niemających w tym obszarze doświadczenia zawierają liczne błędy i są niezgodne z obowiązującymi przepisami. Większość inwestorów przy zamawianiu dokumentacji projektowej wybiera tryb przetargu nieograniczonego, w którym wykluczone są negocjacje i rozmowy wyjaśniające, co uniemożliwia skorygowanie wadliwie opracowanych umów. Praktycznie jednostki projektowe oraz projektanci prowadzący działalność gospodarczą w projektowaniu mają tylko jedną możliwość obrony przed skutkami wadliwych umów – nie brać udziału w takim postępowaniu przetargowym. Czasem jednostki projektowe przyjmują niekorzystne dla siebie warunki z konieczności ekonomicznej, często z negatywnymi, nie z własnej winy, skutkami.
Po przeanalizowaniu kilkudziesięciu wzorów umów o prace projektowe dołączanych do SIWZ, publikacji na ten temat oraz po licznych dyskusjach z zainteresowanymi przedstawicielami jednostek projektowych i niezależnymi projektantami zebrano i przedstawiono przykłady błędnych lub nieprecyzyjnych zapisów umownych – z próbą ich usystematyzowania – oraz zaproponowano wnioski zmierzające do zmiany obecnego stanu.
Nieprecyzyjne i nieprawidłowe określanie przedmiotu zamówienia
Znaczna część wzorów umów o prace projektowe niewłaściwie lub niedokładnie określa przedmiot zamówienia, podając m.in.:
– Cytat z umowy: Zamawiający nie będzie uwzględniał roszczeń finansowych Wykonawcy (prac projektowych) z tytułu prac dodatkowych i nieprzewidzianych. Stanowi to ryzyko Wykonawcy.
Do prac dodatkowych i nieprzewidzianych w tej umowie zaliczono:
– dodatkowe ekspertyzy i opinie,
– zmiany rozwiązań projektowych, w tym dodatkowe opracowania wynikające m.in. z uzgodnień i konsultacji społecznych, zarówno na etapie koncepcji programowej, jak i na etapie uzyskiwania decyzji,
– zmiany rozwiązań projektowych wynikające ze zmian przepisów, ustaw i rozporządzeń, a także zarządzeń i instrukcji zleceniodawcy.
– Brak w umowach zapisów o konsekwencjach zmian w przepisach prawa dotyczącego przedmiotu umowy, zaistniałych w trakcie jej realizacji.
– Stosowanie niewłaściwych określeń odnośnie do przedmiotu zamówienia, np.: dokumentacja projektowo-kosztorysowa, projekt budowlano-wykonawczy.
– Żądanie wykonania koncepcji projektowej w ramach zleconego projektu budowlanego bez zapisu o zapłacie za koncepcję.
– Żądanie wykonania w ramach projektu budowlanego takich opracowań, jak: specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiar robót, kosztorys inwestorski. Opracowania te można wykonać tylko na podstawie projektu budowlanego i projektu wykonawczego.
– Żądanie wykonania w ramach zleconej dokumentacji projektowej:
– dokumentacji powykonawczej (zgodnie z art. 22 Prawa budowlanego należy to do obowiązków kierownika budowy),
– projektu organizacji ruchu na czas budowy (projekt taki powinien opracować wykonawca robót).
Żądanie niezależnych bądź niewspółmiernie wysokich kar umownych i kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy
We wzorach umów występują szczególnie liczne nieprawidłowości dotyczące kar dla wykonawców prac projektowych:
– Brak ograniczenia wysokości kar umownych.
– Żądanie kar umownych w przypadkach niezawinionych przez wykonawcę czy też całkowicie niezależnych, np. z powodu opieszałości organów administracji państwowej w uzgodnieniach, przedstawienia przez zamawiającego nieprawidłowej decyzji lokalizacyjnej nieobejmującej całego terenu, opóźnień w tzw. uzgodnieniach przez jednostki należące do wspólnej grupy z zamawiającym.
– Brak sankcji wobec zamawiających za niewykonanie postanowień umowy, do których zobowiązany jest z mocy prawa zamawiający, szczególnie dotyczących materiałów wyjściowych do realizacji przedmiotu zamówienia.
– Wprowadzenie do umowy zapisów umożliwiających naliczanie kar umownych za naruszenie jakiegokolwiek artykułu umowy, a także nieprecyzyjnych podstaw do zastosowania sankcji umownych.
– Naliczanie kar umownych za opóźnienie w wykonaniu wydzielonej części umowy od wartości całej umowy.
– Żądanie wypłacenia przez wykonawcę (prac projektowych):
– w razie odstąpienia od umowy przez jednostkę projektową – kary w wysokości 20% wartości zamówienia brutto,
– w razie zwłoki w dostarczeniu dokumentacji projektowej – kary w wysokości 2% wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki.
– Żądanie naliczania kar umownych za opóźnienia w wykonaniu dokumentacji projektowej w wysokości 5% wynagrodzenia brutto za każdy dzień.
– Żądanie kar umownych za opóźnienia zatwierdzeń projektu budowlanego.
– Brak jednoznacznych procedur i formy odbioru dokumentacji projektowej oraz brak zapisów dotyczących bezczynności zamawiającego w przypadku zgłoszenia przez wykonawcę wykonanego etapu prac.
Obejmowanie jedną umową wykonania prac przedprojektowych (należących do obowiązków zamawiającego) oraz dokumentacji projektowej
Niejednokrotnie zamawiający przerzucają część lub całość prac przedprojektowych i przygotowawczych na jednostkę projektową, łącząc te prace z dokumentacją projektową. W większości przypadków prowadzi to do powstawania poważnych konfliktów szczególnie w zakresie terminów wykonania poszczególnych pozycji umowy.
W tym kontekście we wzorach umów o prace projektowe spotyka się następujące wady:
– Obejmowanie w jednej umowie o charakterze umowy o dzieło prac przedprojektowych, dla których jednostka projektowa spełnia funkcję pośrednika, np. poprzez zlecanie większości tych prac specjalistycznym jednostkom powoduje, że do umowy o dzieło zostają włączone usługi o charakterze powierniczym, a umowa zatraca swą czystość prawną. Ponadto z tytułu pośrednictwa jednostki projektowej zamawiający ponosi dodatkowe koszty.
– Żądanie wykonania takich prac przedprojektowych, będących w gestii zamawiającego, jak np.:
– dokumentacja geodezyjno-kartograficzna,
– dokumentacja geologiczna i ustalenie geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych,
– dokumentacja hydrologiczna,
– dokumentacja prawna,
– wywłaszczenie działek leżących na terenie inwestycji,
– uzgodnienia z właścicielami gruntów, przez które przebiegają rurociągi,
– uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu,
– operaty i pozwolenia wodnoprawne,
– postępowania środowiskowe i decyzje środowiskowe.
Ustalanie zbyt krótkich (nierealnych) terminów na prace przedprojektowe i dokumentację projektową
W licznych umowach o prace przedprojektowe i prace projektowe (połączonych w jednej umowie), a także w umowach o prace projektowe zamawiający narzucają zbyt krótkie (nierealne) terminy, nieuwzględniające czasu uzyskiwania uzgodnień lub zatwierdzeń oraz technologii wykonywania dokumentacji projektowej.
Zmiana z 18 maja 2005 r. ustawy – Prawo ochrony środowiska wprowadziła nowy obowiązek uzyskiwania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięć budowlanych, które mogą znacząco oddziaływać na środowisko, w tym związanych z ochroną obszarów Natura 2000.
Nowa ustawa z 5 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziału społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2008 r. Nr 199, poz. 1227 ze zm.) doprecyzowała procedury, ale poszerzyła wymagania o możliwości wymagania postępowania środowiskowego także na etapie wydawania decyzji o pozwoleniu na budowę. Równocześnie ustawą została powołana nowa organizacja administracji – regionalne dyrekcje ochrony środowiska.
Obecnie brak jest możliwości przewidzenia terminów i czasu wydawania tych decyzji. Jest to wyraźnie widoczne przy opracowaniach dla projektów drogowych. Od złożenia wniosku do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach mija od 5 do 15 miesięcy. Przy czym uzyskanie decyzji nie zależy od długości drogi czy występujących problemów. Powstaje więc pytanie, jaki termin powinno się przyjąć w umowie? Czy jednostka projektowa może odpowiadać za termin podjęcia decyzji, poprzednio przez wojewodę, a obecnie przez regionalne dyrekcje ochrony środowiska? A tego często wymagają zamawiający.
Ustalenie nierealnych terminów na opracowanie dokumentacji projektowej występuje dość często w postępowaniach na opracowanie gminnych oczyszczalni ścieków. Ustalane są terminy 2–4 miesiące na opracowanie projektu budowlanego łącznie z uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz uzyskaniem pozwolenia wodnoprawnego. Zgodnie z art. 35 ustawy – Prawo budowlane właściwy organ ma na wydanie pozwolenia na budowę 65 dni, a czas rozpatrywania wniosku o pozwolenie wodnoprawne wynosi od 1 do 3 miesięcy.
Brak określenia zestawu dokumentacji projektowej lub jej nieprecyzyjne określenie
Zamawiający we wzorze umowy lub w załączniku do umowy powinien szczegółowo określić składniki dokumentacji projektowej, zwłaszcza w przypadkach, kiedy nie zostało to ustalone w SIWZ lub programie funkcjonalno-użytkowym. Jest to niezbędne przy zamawianiu dokumentacji projektowej budynków wyposażonych w dużą ilość:
– instalacji rurowych, np.: instalacja sprężonego powietrza i próżniowa, pary technologicznej nisko- i wysokoprężnej, gaśniczej gazami nieinwazyjnymi, gazów medycznych i wielu innych;
– instalacji elektrycznych, np.: oświetlenie – podstawowe, kierunkowe, przeszkodowe, informacyjne, nocne i in., gniazda wtyczkowe na różne napięcia;
– instalacji teletechnicznych, np.: domofonowa, dzwonkowa, zegarowa, wyodrębnione instalacje sterowania ze stanowisk dyspozytorskich, sterowania: wentylacją lub klimatyzacją, awarii zasilania instalacji gazów medycznych, klapami ppoż., instalacją oddymiania i in.;
– instalacji telekomunikacyjnych i teleinformacyjnych, np.: telefoniczna, telewizja kablowa, zbiorcze anteny radiowo-telewizyjne, sieci logicznej komputerowej, czujniki ruchu, sygnalizacji alarmu włamania lub napadu, zintegrowanych systemów elektronicznego zarządzania budynkiem i wiele innych.
Brak dokładnego określenia wymaganych projektów instalacji rurowych, elektrycznych, teletechnicznych i teleinformacyjnych oraz projektów technologicznych powoduje później niepotrzebne konflikty, tym bardziej że koszt opracowania projektów różnych instalacji jest wysoki i wymaga wielu specjalistycznych podwykonawców.
Według W.W. Golińskiego [3] w umowie lub załączniku do umowy należy starannie określić zakres usług projektowych będących przedmiotem umowy, a mianowicie:
– jakie opracowania lub usługi mają być wykonywane w ramach prac przedprojektowych lub przygotowawczych,
– jakimi materiałami i danymi wyjściowymi dysponuje zamawiający (inwestor) oraz czyim staraniem i w jakich terminach zostaną one uzupełnione (skompletowane),
– jaki ma być zakres prac projektowych do uzyskania pozwolenia na budowę i uzyskania wymaganych opinii i uzgodnień (dość często projekt budowlany nie wystarcza do uzyskania wszystkich uzgodnień),
– jaka dokumentacja wykonawcza jest niezbędna,
– jakiego rodzaju opracowania kosztorysowe są konieczne,
– jakie dodatkowe usługi mają świadczyć projektanci, np. w procedurach przetargowych, kompletacji dostaw, odbiorach i rozruchach oraz w czasie pełnienia nadzoru autorskiego.
dr inż. Kazimierz Staśkiewicz
Izba Projektowania Budowlanego
W cz. II m.in.: problemy dotyczące ustawy o prawie autorskim, określanie rękojmi i gwarancji oraz zapisy dotyczące sprawowania nadzoru autorskiego.
Literatura
A. Dzięgielewski, M. Szymański, Uwarunkowania realizacji procesów inwestycyjnych na etapie projektowania, „Wiadomości Projektanta Budownictwa” nr 6/2009.
R. Golat, Umowa o prace projektowe a prawa autorskie do projektu, „Inżynier Budownictwa” nr 9/2007.
W.W. Goliński, Charakterystyczne błędy, „Budownictwo i Prawo” nr 3/1997.
W.W. Goliński, A. Krupa, B. Kuliński, K. Staśkiewicz, Umowy o prace projektowe, Izba Projektowania Budowlanego, Warszawa 2000.
W.W. Goliński, A. Krupa, K. Staśkiewicz, Dokumentacja i specyfikacje w zamówieniach publicznych, Izba Projektowania Budowlanego, Warszawa 2006.
W. Jasiewicz, A… symetria umowy, wydawnictwo Oria Media, Białystok 2005.
W. Korzeniewski, Kierowanie i nadzór nad budową w świetle prawa, wydawnictwo Polcen, Warszawa 2009.
T. Suwara, Ochrona środowiska a przygotowania inwestycji liniowych, XIX Forum Izby Projektowania Budowlanego, Warszawa 2007.
