Umowa zaprezentowana przez GDDKiA w ramach nowych standardów dla budownictwa drogowego
na razie jest nie tyle nowym standardem, ile standardem zmienionym.
Zaprezentowane standardy to wciąż żółty FIDIC wydawnictwa Cosmopoli ze zmienionymi warunkami szczególnymi. Uwagę zwracają interesujące zmiany dotyczące odpowiedzialności odszkodowawczej zamawiającego i rygorystyczne warunki zatrudniania personelu realizującego zamówienie tylko na umowę o pracę. Minister Infrastruktury i Budownictwa 30 maja 2016 r. powołał specjalną Radę Ekspertów do spraw działań mających na celu optymalizację procesu realizacji inwestycji drogowych[1]. Rada została powołana jako organ pomocniczy ministra właściwego do spraw transportu (którym obecnie jest właśnie Minister Infrastruktury i Budownictwa[2]) zarządzeniem wydanym na podstawie delegacji zawartej w ustawie o Radzie Ministrów[3].
W ramach ogólnego zadania optymalizacji procesu realizacji inwestycji drogowych przed Radą Ekspertów postawiono wypracowanie:
– wzoru umowy na realizację zamówienia publicznego w zakresie dróg publicznych;
– wytycznych dotyczących sporządzania opisów przedmiotu zamówienia publicznego w zakresie dróg publicznych;
– wytycznych dotyczących prowadzenia postępowań przetargowych w zakresie dróg publicznych;
– docelowej formuły działań Narodowego Forum Kontraktowego jako następcy Rady Ekspertów.
W skład Rady weszło 28 członków, w tym:
– po trzech przedstawicieli Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa i Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa;
– po dwóch przedstawicieli Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKIA), Związku Województw Rzeczypospolitej Polskiej, Związku Powiatów Polskich, Unii Metropolii Polskich, Związku Miast Polskich, Związku Gmin Wiejskich Rzeczypospolitej Polskiej, Niezależnego Samorządnego Związku Zawodowego „Solidarność”, Związku Zawodowego Pracowników Drogownictwa RP, Polskiego Kongresu Drogowego, Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców;
– po jednym przedstawicielu Polskiego Stowarzyszenia Wykonawców Nawierzchni Asfaltowych i Stowarzyszenia Producentów Cementu, pod współprzewodnictwem dwóch przedstawicieli zarządców dróg publicznych i organizacji branży drogowej z wymienionych. Zarządzenie zostało faktycznie zrealizowane 17 lipca 2016 r., kiedy to minister powołał skład Rady.
W dniu 9 lutego 2017 r. GDDKiA ogłosiła dwa przetargi opierając się na nowych wzorcach, w których uwzględniono zgodnie z zapowiedziami ministerstwa dotychczasowe prace Rady. Chodzi o:
– Projekt i budowę drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecka – Szczuczyn, odcinek: węzeł Stawiski (bez węzła) – początek obwodnicy Szczuczyna, na długości około 18,002 km [S61];
– Projekt i budowę drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecka – Szczuczyn, odcinek: węzeł Kolno (z węzłem) – węzeł Stawiski (bez węzła), na długości około 16,432 km [S61] + DK 63 [GP] 2,250 km + DK 64 [GP] 0,965 km.
Rys. Marek Lenc
Pierwszą kwestią rzucającą się w oczy po wstępnym przeglądzie dokumentacji przetargowej jest dalsze obowiązywanie jako podstawy kontraktów drogowych tzw. żółtej książki FIDIC, czyli „Warunków kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę”, wydawnictwa Cosmopoli Consultants, wydanie angielsko-polskie 2000 (tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999). Na razie, inaczej niż w znaczącej części krajów europejskich (np. Austria, Niemcy, Szwecja czy Finlandia), nie został wypracowany własny, krajowy standard, chociaż Polska ma w tym zakresie własne tradycje legislacyjne. Dość przypomnieć, że w zasadzie od 1959 r., czyli od wprowadzenia „Zasad i trybu przeprowadzania odbioru robót komunikacyjnych” przez Ministra Komunikacji[4] aż do 1992 r., czyli do uchylenia „Ogólnych warunków umów o prace projektowe w budownictwie oraz o wykonanie inwestycji, robót i remontów budowlanych”[5], przez 33 lata obowiązywały wzorce umowne wprowadzane przez ustawodawcę bezpośrednio do systemu prawnego, które mogły być przez strony modyfikowane warunkami szczególnymi. Oczywiście należy pamiętać z całym zachowaniem proporcji, że ówczesne wzorce musiały być dostosowane do specyfiki regulacji stosunków podmiotów tzw. gospodarki uspołecznionej. Pod kątem techniki legislacyjnej nie były jednak złe – wystarczy spojrzeć na prostotę zapisów o odbiorach częściowych i całościowych w najstarszym podanym wyżej wzorze. Praktyka wprowadzania wzorców została zarzucona na fali wielkiej reformy kodeksu cywilnego z 1990 r., kiedy nadrzędną zasadą stała się zasada wolności umów i ustawodawca się wycofał z rozwiązania polegającego na wprowadzaniu przykładowych wzorców. Umowy podmiotów sektora prywatnego wielokrotnie jednak dobrowolnie do tych już uchylonych wzorców nawiązywały w zakresie chociażby protokolarnych odbiorów – po prostu ze względu na ich użyteczność. Z perspektywy czasu, w tym wprowadzenia regulacji systemu zamówień publicznych, wejścia Polski do UE i rozbudowanych inwestycji infrastrukturalnych, można się pokusić o stwierdzenie, że standardy okazały się jednak potrzebne w sektorze publicznym dla zapewnienia spójności w sposobie wydatkowania środków publicznych oraz przewidywalności dla wykonawców. Obecna znowelizowana ustawa o drogach publicznych[6] przewiduje w art. 17 ust. 3 i 4, że minister właściwy do spraw transportu może wydawać, rozpowszechniać lub rekomendować wzorce i standardy dotyczące przygotowania inwestycji w zakresie dróg publicznych, budowy, przebudowy, remontu, utrzymania lub ochrony tych dróg, w formie opracowań, które są udostępniane w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie podmiotowej urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw transportu. Opublikowane wzorce i standardy mają być stosowane dobrowolnie.
Dotychczasową lukę braku wzorców wypełniał FIDIC, czyli prywatnoprawny wzorzec warunków kontraktowych wypracowany przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów w Genewie. Niewątpliwą i ogromną zaletą wzorów FIDIC jest typizacja podstawowych ryzyk występujących na budowie, ich podział między strony, określenie sposobu działania i współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy, wyznaczenie roli inżyniera kontraktu. Wadą w polskich warunkach: terminologia odległa od polskiego języka prawniczego, zwłaszcza pojęć stosowanych w polskim kodeksie cywilnym, a przede wszystkim częściowa niezgodność z polskim prawem. W efekcie tzw. szczególne warunki, w których strony mogą ustalić odstępstwa od warunków ogólnych wzorca, nabierają znaczącej objętości. Strony muszą bowiem nie tylko zawrzeć w nich uzgodnione zmiany, ale także dokonać dopasowania do polskich przepisów. Nie bez znaczenia pozostają także wątpliwości interpretacyjne związane z tłumaczeniem wersji angielskiej na język polski, wystarczy porównać znaczne rozbieżności w tłumaczeniu drugim niezależnych wydań polskojęzycznych Cosmopoli i SIDIR.
Gdzie są więc zmiany? Zostały wprowadzone przez nowe zapisy w tzw. warunkach szczególnych, którymi strony mogą modyfikować ogólne warunki FIDIC. W efekcie warunki szczególne w mojej ocenie ponownie zyskały na objętości. Przyjrzyjmy się zatem dwóm nowym wybranym zmianom wprowadzonym w warunkach szczególnych[7], które autorkę subiektywnie najbardziej zainteresowały: nowemu zyskowi i inżynierii wartości oraz wymaganiom dotyczącym zatrudnienia. Pierwsza zapewne spodoba się Wykonawcom, druga może wymusić znaczące zmiany w sposobie organizacji przedsiębiorstw budowlanych – zarówno wykonawców, jak i podwykonawców.
Nowy zysk
GDDKiA była dotychczas powszechnie krytykowana za wprowadzanie takich zmian w warunkach szczególnych, które przerzucały ryzyko na wykonawców bądź też nadmiernie ograniczały ich prawa – także w zakresie roszczeń. Podstawową zasadą polskiego prawa cywilnego jest objęcie zakresem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania zarówno straty (czyli zmniejszenia majątku: uszczuplenia aktywów lub zwiększenie pasywów), jak i korzyści, które poszkodowany mógłby osiągnąć, gdyby szkody mu nie wyrządzono (tzw. utracone korzyści, art. 361 § 2 k.c.)[8]. Klauzule książek FIDIC dotyczące specyficznych dla FIDIC roszczeń odszkodowawczych posługują się własną odrębną terminologią i zasadniczo mają taką konstrukcję, że w razie wystąpienia opóźnienia z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy ma on uprawnienie do:
a) przedłużenia czasu prowadzenia robót,
b) pokrycia kosztu plus umiarkowanego zysku albo samego Kosztu.
Dokonując pewnej generalnej klasyfikacji, punkt b) zazwyczaj przewiduje pokrycie zarówno kosztu, jak i umiarkowanego zysku przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy w wypadkach związanych z działaniami samego zamawiającego lub osób, za które ponosi odpowiedzialność. Przykładami są klauzule: 1.9 (Błędy w Wymaganiach Zamawiającego), 2.1 (Prawo dostępu do Placu Budowy), 7.4 (Dokonywanie Prób), 10.3 (Przeszkoda w Próbach Końcowych), częściowo 17.4 (Skutki zagrożeń stanowiących ryzyko Zamawiającego). W dotychczasowych kontraktach proponowanych przez GDDKiA we wszystkich wyżej wymienionych klauzulach jednolicie zmieniany był punkt b) w taki sposób, że skreślano wyrazy „plus umiarkowany zysk”. W praktyce oznaczało to, że wykonawca zostawał częściowo pozbawiony roszczeń odszkodowawczych w zakresie utraconego zysku nawet wówczas, gdy zachowanie zamawiającego lub zdarzenie opisywane w danej klauzuli stanowiło jednocześnie przypadek nienależytego wykonania zobowiązania. Ze względu na różnice terminologiczne zakres roszczenia wykonawcy ograniczał się w istocie do straty z uwzględnieniem sposobu zdefiniowania kosztu. W nowych warunkach szczególnych we wszystkich wymienionych przykładowych klauzulach wprowadzono zasadę, że Wykonawca w przypadku doznania opóźnienia i/lub poniesienia Kosztu w sytuacjach opisanych w tych klauzulach ma uprawnienie do płatności za jakikolwiek taki Koszt plus zysk w wysokości 3% tego kosztu.
Powstaje pytanie o skutek wprowadzenia zapisu o „zysku w wysokości 3% Kosztu”. Czy jest to wyznaczenie górnej granicy odpowiedzialności zamawiającego za utracone korzyści czy też zryczałtowane odszkodowanie, swoisty zryczałtowany narzut należny w każdym przypadku zaistnienia zdarzenia opisywanego w danej klauzuli, a więc w istocie pewna nienazwana kara umowna dla Zamawiającego.
W moim przekonaniu zapis wskazuje na przyjęcie konstrukcji swoistej kary umownej mimo nieposługiwania się tym pojęciem. Obrazując rzecz na przykładzie klauzuli 1.9 mówiącej o przekazaniu placu budowy, na podstawie przepisów ogólnych polskiego kodeksu cywilnego Wykonawca w celu uzyskania odszkodowania obejmującego i stratę, i utracone korzyści musiałby udowodnić:
– zaistnienie szkody,
– normalny związek przyczynowy między opóźnionym przekazaniem placu budowy a powstaniem szkody,
– wysokość szkody.
Przypomnijmy, że na szkodę może się składać strata (uogólniając na potrzeby przykładu: Koszt w FIDIC) i utracone korzyści (uogólniając na potrzeby przykładu: zysk w FIDIC). Nowe warunki z pewnością nie zwalniają Wykonawcy z obowiązku udowodnienia związku przyczynowo-skutkowego i wysokości w odniesieniu do Kosztu. Wynika to z samej definicji kosztu, który zamawiający określa w nowych warunkach jako wszelkie uzasadnione i udokumentowane wydatki, poniesione przez Wykonawcę na Placu Budowy lub poza nim, lecz wyłącznie w związku z Kontraktem, włącznie z narzutami i innymi obciążeniami, lecz z wyłączeniem zysku.Natomiast zysk pozostaje niezdefiniowany. Powstaje pytanie, czy wprowadzenie zapisu „plus zysk w wysokości 3% tego Kosztu” powoduje, że Wykonawca nie musi udowadniać ani utraty zysku, ani jego wysokości czy tylko jego wysokości. Jeżeli intencją była konstrukcja, w której udowodnienie Kosztu automatycznie skutkuje przyznaniem dodatkowego zryczałtowanego świadczenia w wysokości 3% Kosztu, to nie do końca trafne jest posługiwanie się pojęciem zysku w prawnym tego słowa znaczeniu. W przypadku opóźnienia w przekazaniu placu budowy można wyobrazić sobie straty w postaci kosztów mobilizacji sprzętu i personelu. Ale z wyjątkiem przypadków odstąpienia od umowy i utraty prawa do wynagrodzenia zawierającego w sobie zysk trudno mówić o utracie zysku (przynajmniej na tym kontrakcie). W nowych zapisach chyba jednak bardziej chodzi po prostu o stworzenie konstrukcji zryczałtowanego narzutu, swoistej marży na koszcie, która faktycznie może stanowić dosłownie zysk dla wykonawcy w przypadku nienależytego wykonania obowiązków przez GDDKiA.
Rys. Marek Lenc
Konstrukcja taka jest bardzo ciekawa, tylko częściowo zbliżona do konstrukcji kary umownej znanej w polskim kodeksie cywilnym. Przypomnijmy, że obowiązek zapłaty kary umownej powstaje już w przypadku naruszenia określonego zobowiązania i całkowicie odrywa się od wysokości faktycznie poniesionej szkody. Natomiast w celu uzyskania 3% zysku wykonawca powinien wykazać dwie przesłanki:
– najpierw naruszenie obowiązku (jak przy karze umownej),
– następnie wysokość poniesionego Kosztu.
Wykonawca nie musi natomiast wykazywać ani utraty zysku ani wysokości utraconego zysku, gdyż ten będzie należny w zryczałtowanej wysokości 3%, bez względu na to czy faktycznie został utracony i w jakiej wysokości. Innymi słowy, w przykładzie dotyczącym opóźnienia w przekazaniu placu budowy wykonawca będzie mógł powiększyć swoje żądanie zwrotu Kosztu o dodatkowe 3% bez konieczności jego uzasadnienia. Takie rozwiązanie z jednej strony w mojej ocenie limituje górną granicę odpowiedzialności GDDKiA, z drugiej niesie ze sobą ryzyko wypłat, których nie zawsze musiałaby dokonywać na podstawie przepisów kodeksu cywilnego. Udowodnienie utraconego zysku nie jest procesowo łatwe: utracone korzyści mają zawsze charakter hipotetyczny i muszą być wykazane z tak dużym prawdopodobieństwem, iż uzasadnia ono w świetle doświadczenia życiowego przyjęcie, że faktycznie nastąpiły. Jednakże właśnie z perspektywy trudności dowodowych idea wprowadzenia pewnego automatyzmu w powiększeniu Kosztu może się okazać słuszna.
Przy okazji omawiania zysku należy jeszcze pozytywnie ocenić wprowadzenie konstrukcji dodatkowego honorarium w ramach inżynierii wartości w wysokości 10% różnicy między zmniejszeniem różnicy wartości kontraktowej a zmniejszeniem wartości dla zamawiającego zmienionych robót. Wyzwaniem może być wyliczanie zmniejszenia wartości dla zamawiającego do obliczenia różnicy, skoro należy wziąć pod uwagę: wszelkie zmniejszenie jakości, przewidywanej żywotności technicznej lub sprawności eksploatacyjnej, a więc pojęcia dosyć pojemne i podlegające interpretacji.
Nowe zatrudnienie
Bardzo znaczącą zmianą dla wykonawców są wymagania dotyczące obligatoryjnego zatrudniania na umowę o pracę. Umowa zobowiązuje zarówno wykonawców, jak i podwykonawców do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób biorących udział przy realizacji umowy. Zakres został określony bardzo szeroko. Wykonawca i podwykonawcy są zobowiązani do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z pełnieniem funkcji:
– dyrektora kontraktu, kierowników: budowy, robót drogowych, mostowych, telekomunikacyjnych, elektrycznych, wodno-kanalizacyjnych, gazowych;
– Głównego Projektanta Drogowego, Głównego Projektanta Mostowego;
– personelu biurowego;
– personelu fizycznego.
Ponadto do nowej klauzuli 4.29 wprowadzono zapis: obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę dotyczy również wykonania kluczowych części zamówienia zgodnie z Subklauzulą 4.1 (Ogólne zobowiązania Wykonawcy), Obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę został więc sformułowany łącznie przez odwołanie do:
a) określonego typu robót, czyli robót nawierzchniowych i ziemnych (jako kluczowych części zamówienia);
b) związku czynności danych osób z pełnieniem funkcji wymienionych wyżej;
c) ogólnych grup personelu biurowego i fizycznego.
Przy tak szerokim zakreśleniu przesłanek w interesie wykonawców pozostaje ich zinterpretowanie. Czy „wykonywanie czynności związanych z pełnieniem funkcji” odnosi się tylko do prostej sytuacji osobistego sprawowania tej funkcji czy należy je rozumieć szerzej w sposób obejmujący zakresem takiego pojęcia zastępców, doradców, asystentów osób wykonujących te funkcje bezpośrednio. Jak należy określać granice niezdefiniowanych pojęć personelu biurowego i fizycznego. Należy przy tym pamiętać, że zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy – Prawo zamówień publicznych (Pzp) Zamawiający nie może całkowicie dowolnie zakreślać kręgu osób, które mają być zatrudnione na umowę o pracę. Artykuł 29 ust. 3a Pzp stanowi, że Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2014 r. poz. 1502 z późn. zm.). Celem tej regulacji było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na faktycznych pracownikach zgody na pracę na umowach cywilnoprawnych (zlecenie, dzieło), w sytuacji gdy faktycznie świadczą pracę, czyli zgodnie z definicją kodeksu pracy wykonują pracę określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Taki zakaz wypływa już z samych przepisów kodeksu pracy, niezależnie od regulacji Pzp. Problemem nie jest i nie był więc nigdy brak przepisów, lecz ich nieprzestrzeganie. W tym kontekście postanowienie klauzuli 4.29, dotyczące możliwości kierowania do Państwowej Inspekcji Pracy wniosków Zamawiającego o przeprowadzenie kontroli w przypadku naruszania obowiązku zatrudniania na podstawie umowy o pracę, ma w mojej ocenie charakter informacyjny.
Istnieje jednak spora grupa wysokiej klasy specjalistów, w stosunku do których trudno mówić o stosunku podporządkowania („pod kierownictwem”), czy o wyznaczeniu im konkretnie czasu wykonywania czynności. Są to osoby samodzielnie wykonujące swoje specjalistyczne zadania, samodzielnie określające czas wykonywania swoich obowiązków, współpracujące niejednokrotnie z paroma wykonawcami. Świadomie wybierające formę prowadzenia działalności gospodarczej zamiast stosunku pracy. Przykładem mogą być zarówno projektanci, inżynierowie specjaliści, jak i specjalistyczni tłumacze. Te kwestie nowa klauzula pomija. Jej tekst literalnie abstrahuje od faktu istnienia stosunku pracy czy pracy wykonywanej pod kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez zamawiającego. Dla Wykonawcy oznacza to ryzyko konieczności przyjęcia, że Zamawiający niejako z góry dokonał arbitralnej oceny, iż wszystkie osoby, które będą brać udział przy realizacji zamówienia we wskazanym zakresie, pozostają faktycznie w stosunku pracy.
W zakresie personelu Wykonawcy biorącego udział przy wykonywaniu kluczowej części zamówienia obowiązek zatrudniania na umowę o pracę został opatrzony istotną sankcją w postaci możliwości odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w przypadku nieprzestrzegania tego obowiązku.
W interesie wykonawców leży więc dokładne poznanie intencji zamawiającego przez zadanie pytań.
Klauzula nakłada na wykonawców także obowiązek prowadzenia ewidencji osób, dokumentującej zatrudnienie na podstawie umów o pracę. Z treści klauzuli wynika, że ewidencja powinna dotyczyć zarówno personelu Wykonawców, jak i Podwykonawców, co oznacza obciążenie wykonawcy obowiązkiem kontroli podwykonawców. Jest co najmniej problematyczne, czy Wykonawca może dla celów ewidencji żądać np. kopii umów zawieranych przez podwykonawców z ich personelem. Zważywszy na tajemnicę kadrową i ochronę danych osobowych, raczej będzie zdany na informacje przekazywane przez podwykonawców w formie spisów. Należy zauważyć, że umowa obowiązuje jedynie między jej stronami. Zawieranie zobowiązania podwykonawców do zatrudniania na umowę o pracę jest więc wątpliwe, jeśli nie zostanie przeniesione do umów Wykonawcy z Podwykonawcami. Umowa nie reguluje także bezpośrednio zasad odpowiedzialności wykonawcy za ewentualne zaniechania podwykonawców w zakresie obowiązku zatrudniania na umowę o pracę. Powstaje więc pytanie, czy ewentualne zaniechanie podwykonawcy w tym względzie będzie podpadało pod ogólny zapis o odpowiedzialności Wykonawcy za działania i zaniechania podwykonawców (klauzula 4.4.) i jakie dokładnie skutki wywoła.
W podsumowaniu autorce nasuwa się zasadnicza refleksja co do kierunku zmian: sama idea zreformowania kontraktów i przywrócenia zrównoważonego podziału ryzyki odpowiedzialności odszkodowawczej jest słuszna, co nie wymaga dalszego uzasadnienia. Czy nie warto jednak podjąć wysiłku opracowania rodzimego wzorca, który by tę ideę realizował i ze względu na swoją jakość stał się dobrowolnie stosowanym wzorcem nie tylko dla kontraktów drogowych? Dalsze trwanie przy rozbudowywaniu warunków szczególnych do FIDIC w przypadku kontraktów publicznych nie jest w mojej ocenie najlepszym rozwiązaniem pod kątem porządku w systemie prawa, spójności terminologicznej i orzeczniczej. Nie dlatego, że FIDIC jest zły – przeciwnie dla autorki jest wzorem do naśladowania, lecz dlatego że pojemność warunków szczególnych obcego wzorca ma swoje granice. FIDIC wyznacza pewien słuszny przykład zrównoważonego kontraktu, ale idea ta może być zrealizowana przez odpowiednio starannie opracowany krajowy wzór umowy. Dodatkowo przed wzorcem umowy zawieranej przez instytucje publiczne wydatkujące środki publiczne stawia się wymogi realizacji zasad Pzp, a pośrednio także zasad wynikających z innych gałęzi prawa, w tym prawa pracy. Inaczej więc będzie się kształtować tworzenie warunków szczególnych dla prywatnej inwestycji zagranicznego inwestora, przy której pojemność warunków można jeszcze utrzymać w ryzach, a inaczej dla inwestycji realizowanej ze środków publicznych. Oczywiście sześć miesięcy to w żadnym razie czas wystarczający na opracowanie całkowicie nowego kontraktu. Dlatego wprowadzenie pierwszych zmian przez zmianę szczególnych warunków do FIDIC zamiast tworzenia w pośpiechu zupełnie nowej umowy należy ocenić pozytywnie. Przetargi nie mogą stać w miejscu. Wypada jednak mieć nadzieję, że wykonanie postawionego przed Radą Ekspertów zadania wypracowania wzorca umowy na realizację zamówienia publicznego w zakresie dróg publicznych i wydanie pierwszego standardu przez ministra na podstawie znowelizowanej ustawy o drogach publicznych nie skończy się tylko na kolejnej wersji warunków szczególnych FIDIC. Rozwiązaniem docelowym powinien być krajowy, spójny, opracowany od podstaw standard, uwzględniający dorobek zaproszonych do Rady gremiów i już przyjętą zasadę alokacji ryzyk. Na taki wzorzec warto poczekać.
Małgorzata Cyrul-Karpińska
radca prawny
Kancelaria Prawna r.pr. Małgorzata Cyrul-Karpińska
[1] Zarządzenie nr 25 Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 30 maja 2016 r. w sprawie utworzenia Rady Ekspertów do spraw działań mających na celu optymalizację procesu realizacji inwestycji drogowych.
[2] Minister Infrastruktury i Budownictwa kieruje działem administracji rządowej – transport, na podstawie § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 listopada 2015 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Infrastruktury i Budownictwa (Dz.U. poz. 1907 i 2094).
[3] Ustawa z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów (Dz.U. z 2012 r. poz. 392) daje każdemu ministrowi uprawnienie do powołania rady lub zespołu jako organu pomocniczego w sprawach należących do zakresu działania danego ministra po zawiadomieniu Prezesa Rady Ministrów.
[4] Zarządzenie Ministra Komunikacji z dnia 18 kwietnia 1959 r. w sprawie zasad i trybu przeprowadzania odbioru robót komunikacyjnych (M.P z 1959 r Nr 46, poz. 212).
[5] Uchwała nr 11 Rady Ministrów z dnia 11 lutego 1983 r. w sprawie ogólnych warunków umów o prace projektowe w budownictwie oraz o wykonanie inwestycji, robót i remontów budowlanych (M.P z 1983 r Nr 8, poz. 47).
[6] Ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw. Weszła w życie 3 marca 2017 r.
[7] Na potrzeby artykułu porównano zapisy dokumentacji przetargowej – projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecka – Szczuczyn, odcinek: węzeł Stawiski (bez węzła) – początek obwodnicy Szczuczyna, na długości ok. 18,002 km [S61]; w brzmieniu ogłoszonym przez GDDKiA i aktualnym na dzień 8 marca 2017 r. z poprzednimi wzorcowymi szczególnymi warunkami kontraktu dla kontraktów realizowanych w systemie „Projektuj i Buduj” opublikowanymi przez GDDKiA na https://www.gddkia.gov.pl/pl/1995/Wzorcowe-Warunki-Kontraktowe-WWK-dla-systemu-Projektuj-i-buduj – odczyt z dnia 8 marca 2017 r.
[8] Zasady odpowiedzialności odszkodowawczej i ich dopuszczalne modyfikacje zostały szeroko omówione w artykule autorki Ograniczenia odpowiedzialności w kontraktach budowlanych, „IB” nr 7-8/2016.
