Stosownie do klauzuli 20.8 Warunków Kontraktowych FIDIC możliwe jest skierowanie sporu bezpośrednio do arbitrażu z „innego powodu”: nieosiągnięcia przez strony porozumienia co do składu komisji rozjemczej i niewystąpienia przez żadną z nich do jednostki wyznaczającej o mianowanie członka tej komisji.
Na przełomie lat 60. i 70. ubiegłego wieku pojawiły się w inwestycjach budowlanych w USA stałe grupy ekspertów tzw. dispute review board, wydające zalecenia i rekomendacje w sporach, które strony mogą przyjąć albo odrzucić. Wysoka efektywność tych instytucji przyczyniła się do rozwoju metody wstępnego rozstrzygania sporów w inwestycjach budowlanych w Europie i Azji. Międzynarodowa Federacja Inżynierów Konsultantów (FIDIC) wprowadziła instytucję komisji rozjemczej (ang. dispute Adjutication Board) do opracowanych przez siebie wzorów warunków kontraktowych już w 1995 r. (Książka Pomarańczowa), a ostatecznie znalazła się jako obligatoryjny system rozstrzygania sporów w Warunkach Kontraktowych FIDIC wydanych w roku 1999 i następnych latach, znanych jako seria Tęczowa (Książka Żółta, Czerwona, Złota itd.). W ciągu kilkunastu lat działania komisji rozjemczych (KR) w Polsce w inwestycjach realizowanych według Warunków Kontraktowych FIDIC narosło wiele mitów na ich temat, a w konsekwencji spowodowało to polaryzację poglądów od zwolenników komisji rozjemczych do jej przeciwników – usuwających zapisy dopuszczające rozstrzyganie sporów w tym trybie z warunków kontraktowych.
Istotne jest wyjaśnienie kwestii wyczerpania procedury rozjemczej jako koniecznego etapu dochodzenia roszczeń w postępowaniu sądowym, która stała się przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt IV CSK443/14.
Opracowane przez FIDIC warunki kontraktowe mają charakter instrukcji zarządzania procesem inwestycyjnym przez zamawiającego i wykonawcę, a Sąd Najwyższy w cytowanym wyroku nazwał je zbiorem procedur i warunków opisujących przebieg inwestycji budowlanych.Ze względu na swój uniwersalny charakter i cel, jakiemu służą, warunki napisane są językiem potocznym, a ich wykładni według klauzuli 1.4 dokonuje się zgodnie z prawem kraju wskazanym w załączniku do oferty, co w Polsce oznacza stosowanie reguł wykładni oświadczeń woli określonych w art. 56 oraz art. 65 § 1 i 2 k.c.
Zagadnienie rozstrzygania sporów powstałych w toku procesu budowlanego uregulowane jest w klauzuli 20 Warunków Kontraktowych FIDIC. Stosownie do treści klauzuli 20.2 spory powstałe w związku z kontraktem będą rozstrzygane przez komisję rozjemczą powołaną przez strony, zgodnie z klauzulą 20.4 (Uzyskiwanie decyzji komisji rozjemczej). Warunek ten nakłada na uczestników sporu obowiązek współdziałania przy realizacji zobowiązania w rozumieniu art. 354 k.c.
W przypadku braku możliwości uzgodnienia składu komisji rozjemczej, zgodnie z klauzulą 20.3 Warunków Kontraktowych, strona lub obie strony mogą wystąpić do jednostki wyznaczającej, wskazanej w załączniku do oferty, o nominację zastępczą członka KR. Warunkiem wyznaczenia członka KR przez jednostkę wyznaczającą jest przeprowadzenie przez tę jednostkę „należytych konsultacji z obydwoma Stronami”, a zatem brak współpracy na tym etapie przez stronę niezainteresowaną ustaleniem składu komisji rozjemczej również uniemożliwia jednostce wyznaczającej wywiązanie się ze swojego zadania. Powołana klauzula 20.3 (Brak uzgodnienia składu komisji rozjemczej) reguluje tylko kwestię wskazania zastępczego członków komisji rozjemczej, ale w żaden sposób nie rozwiązuje problemu, który może powstać, w przypadku gdy jedna ze stron odmawia podpisania trójstronnej umowy z rozjemcą. Zgodnie z pkt 1 i 2 Ogólnych Warunków Umowy z Rozjemcą, stanowiących dodatek do warunków kontraktowych, umowa o rozjemstwo jest trójstronną umową zawartą przez i między zamawiającym, wykonawcą oraz członkiem KR, która wejdzie w życie, gdy zamawiający, wykonawca i każdy z członków podpiszą odpowiednio umowę o rozjemstwo.
Sam fakt zgody stron na poddanie jakiegokolwiek sporu pod rozstrzygnięcie komisji rozjemczej nie jest wystarczający do uznania, że komisja rozjemcza może działać bez umowy. Ogólne Warunki Kontraktowe FIDIC nie regulują w żaden sposób kwestii
proceduralnych dotyczących działania komisji rozjemczej w sporze, poza odesłaniem w klauzuli 20.2, zgodnie z którym zawarcie umowy z rozjemcą powinno odwoływać się do Ogólnych Warunków Umowy z Rozjemcą, z takimi zmianami, jakie są uzgodnione między nimi, a więc zostaną dopiero ukształtowane przez strony i rozjemcę. Konieczność odrębnego ukształtowania umowy trójstronnej zawieranej przez strony umowy o roboty budowlane z rozjemcą wynika z ogólnych zasad prawa, rozjemca bowiem nie uczestniczy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych, a zatem zamawiający i wykonawca nie mogą jednostronnie określić warunków przyszłej umowy z rozjemcą, odnosząc ją do zdarzenia przyszłego i niepewnego.
© goir – Fotolia.com
Zdaniem Sądu Najwyższego wykładnia klauzuli 20.2 i 20.3 Warunków Kontraktowych FIDIC prowadzi do wniosku, że powołanie komisji rozjemczej jest obligatoryjne, jeżeli strona zdecyduje się na dochodzenie roszczenia w tym trybie. Zgodnie z klauzulą 20.4, jeżeli istnieje spór jakiegokolwiek rodzaju pomiędzy stronami związany lub wynikający z kontraktu lub wykonania robót to każda ze stron może przedłożyć na piśmie spór do komisji rozjemczej. Użycie w tej klauzuli wyrazu „może” należy rozumieć tylko w ten sposób, że dochodzenie roszczeń jest uprawnieniem strony, a nie jej obowiązkiem. Jeżeli jednak strona zdecyduje się na dochodzenie roszczenia, to według postanowień klauzuli 20 musi je przedłożyć komisji rozjemczej.
Powołanie KR może wiązać się z obstrukcją strony lub stron przez:
– brak wskazania członka lub członków KR,
– przewlekłą procedurę uzgadniania treści umowy trójstronnej z członkami KR,
– odmowę podpisania umowy trójstronnej z członkami KR,
– odmowę zapłaty zaliczki na wynagrodzenie członków KR, co uniemożliwi podjęcie działań KR,
– odmowę zapłaty wynagrodzenia członków KR, co prowadzi do niewydania decyzji KR, pomimo przeprowadzenia postępowania rozjemczego i przygotowania decyzji.
Współdziałanie stron konieczne jest od wyboru członków komisji rozjemczej do zakończenia działania komisji rozjemczej, czyli wydania przez nią decyzji i jej doręczenia stronom. Brak któregoś z tych elementów wyłącza możliwość rozstrzygania sporu w trybie opisanym w klauzuli 20.2, 20.3 i 20.4. Wola strony powołania komisji rozjemczej może w praktyce prowadzić do zaostrzenia sporu, a w konsekwencji do przedawnienia roszczenia, którego spór dotyczy.
W przypadku braku takiego współdziałania stronom pozostaje skorzystanie z zapisu klauzuli 20.8, zgodnie z którą, jeżeli pomiędzy stronami istnieje spór w związku z kontraktem lub z wykonaniem robót, a nie ma komisji rozjemczej z powodu wygaśnięcia powołania komisji rozjemczej lub z innego powodu, to:
– nie ma zastosowania klauzula 20.4 (Uzyskiwanie decyzji komisji rozjemczej) i klauzula 20.5 (Rozstrzygnięcie ugodowe), oraz
– spór może być bezpośrednio skierowany do arbitrażu, zgodnie z klauzulą 20.6 (Arbitraż).
Przedmiotowe postanowienie klauzuli 20.8 dotyczy również sytuacji, gdy w trybie wskazanym w klauzuli 20.2 i 20.3 komisja rozjemcza została powołana, ale strony nie podpisały umowy trójstronnej lub nie rozstrzygnięto polubownie sporu, w stosunku do którego decyzja KR, jeżeli była, nie stała się ostateczną i wiążącą. W takich przypadkach spór ostatecznie rozstrzygnięty będzie przez właściwy sąd. Przedmiotowy zapis zabezpiecza interes strony, która wobec braku działania drugiej strony mogłaby zostać pozbawiona prawa skutecznego dochodzenia na drodze sądowej swoich roszczeń.
Ta zasada została wyrażona w cytowanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2015 r., sygn. IV CSK443, stosownie do klauzuli 20.8 FIDIC (…) możliwe jest skierowanie sporu bezpośrednio do arbitrażu z „innego powodu”, którym jest nie- osiągnięcie przez strony porozumienia co do składu komisji rozjemczej oraz niewystąpienie przez żadną z nich do jednostki wyznaczającej o wyznaczenie członka tej komisji. Przedstawiona teza wyroku Sądu Najwyższego stanowi istotną wykładnię treści klauzuli 20 Warunków Kontraktowych FIDIC i przesądza o możliwości dochodzenia roszczeń z pominięciem postępowania rozjemczego, m.in. jeżeli strony nie mogą uzgodnić składu komisji rozjemczej.
Zmiana jakiegokolwiek postanowienia klauzuli 20 nie jest zmianą istotną w rozumieniu art. 144 Prawa zamówień publicznych, albowiem w żaden sposób nie wpływa na prawa innych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie danego obiektu budowlanego. Strony umowy mogą zatem na każdym etapie postępowania w sposób dowolny kształtować treść zapisu klauzuli 20. W praktyce w związku z powstałym sporem strony mogą zdecydować o odstąpieniu od przewidzianego w warunkach kontraktowych trybu w części lub w całości, np. decydując się na pominięcie rozjemstwa w jednostkowym sporze, a poddanie innych sporów rozstrzygnięciu komisji rozjemczej.
Rozwiązywanie sporów w toku inwestycji jest szansą na efektywne i terminowe jej ukończenie, ale na każdym jej etapie to strony decydują, w jakim zakresie skorzystają z tego prawa.
Małgorzata Rogowicz-Angierman
radca prawny, rozjemca FIDIC