Projektant musi uwzględnić wiele czynników związanych z obowiązującymi inwestora publicznego przepisami. Szczególne znaczenie ma poszanowanie zasady konkurencyjności, z którą wiąże się pojęcie równoważności.
Realizacja inwestycji budowlanej ze środków publicznych jest procesem szczególnie złożonym dla wszystkich zaangażowanych uczestników. Poprzez nałożenie na inwestora dysponującego środkami publicznymi dodatkowej odpowiedzialności i obowiązków wynikających z przepisów prawa, dotyczących wydatkowania środków publicznych, może on działać tylko w bardzo ograniczonych ramach. Uwarunkowania wynikające przede wszystkim z ustawy – Prawo zamówień publicznych1 (dalej: Pzp) w znaczny sposób determinują możliwość działań inwestora (dalej zw. także zamawiającym). Od inwestora publicznego w większym stopniu oczekuje się najwyższej staranności. Ta oprócz zachowania odpowiednich procedur przejawia się także w przestrzeganiu obowiązujących przepisów. Podstawowe zasady (wynikające z Pzp) to: równe traktowanie wykonawców, uczciwa konkurencja, bezstronność i obiektywizm, jawność oraz pisemność. Należy pamiętać, że do ich przestrzegania przy realizacji inwestycji publicznej są obowiązani zarówno zamawiający, jak i wykonawca2. W związku z tym dla inwestora publicznego szczególne znaczenie ma właściwe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia. Przy robotach budowlanych zgodnie z art. 31 Pzp następować będzie to przez dokumentację projektową i specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych lub poprzez program funkcjonalno-użytkowy (przy realizacji w formule „zaprojektuj i wybuduj”). Pojawia się kwestia właściwego przygotowania opracowań projektowych nie tylko ze względu na wymogi szeroko rozumianego Prawa budowlanego, ale także aktów prawnych związanych z realizacją inwestycji budowlanej ze środków publicznych.
W interesie projektanta i inwestora leży, aby projekty stanowiące opis przedmiotu zamówienia, załączane do dokumentacji przetargowej, spełniały wymagania wynikające z szeroko rozumianego Prawa zamówień publicznych. Gdy organy kontrolujące stwierdzą niezgodności z tymi wymaganiami, inwestor publiczny jest narażony zarówno na odpowiedzialność dyscyplinarną, jak i na nakaz zwrotu środków (lub części środków) w przypadku współfinansowania ze źródeł zewnętrznych. Ponadto w przypadku stwierdzenia niezgodności opisów ze wskazanymi wyżej zasadami wykonawca robót budowlanych może inwestorowi publicznemu próbować wykazać, że dany opis nie spełnia zasad wynikających z realizacji zamówień publicznych (narusza zasadę konkurencyjności). W przypadku zajścia wskazanych niekorzystnych dla inwestora okoliczności projektant musi się liczyć z negatywnymi następstwami wiążącymi się z odpowiedzialnością kontraktową wynikającą z podpisanej umowy. Inwestor publiczny, zdając sobie sprawę z ryzyka związanego z potencjalnymi nieprawidłowościami w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia i jednocześnie nie posiadając specjalistycznej wiedzy, stara się zabezpieczyć przed tego rodzaju zjawiskami. Czyni to przez włączenie do umowy o przygotowanie projektu klauzul mających umożliwić mu w razie potrzeby roszczenia regresowe. Ponadto w umowie wśród obowiązków projektanta wymienia wykonanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z uwarunkowaniami obowiązującymi inwestora publicznego. Może to spowodować konieczność zapłaty kar umownych lub odszkodowania w przypadku poniesienia straty przez inwestora publicznego na skutek nieprawidłowego przygotowania projektu. Należy także pamiętać, że w większości przypadków inwestor publiczny jest obowiązany do dochodzenia roszczeń wynikających z podpisanych umów.
Fot. © nyul – Fotolia.com
W związku z tym przy przygotowywaniu opracowań, mających być podstawą do wyłonienia wykonawcy w ramach Pzp, projektant powinien uwzględnić wiele czynników związanych z obowiązującymi inwestora publicznego aktami prawnymi. Nie sposób jest tu przybliżyć wszystkich, skupię się więc na jednym z najistotniejszych czynników, jakim jest poszanowanie zasady konkurencyjności (oraz powiązanym z tym pojęciem równoważności), zapewniającej maksymalny obiektywizm3.
Zasadnicze znaczenie ma tu art. 29 Pzp. Zgodnie z nim opis przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny i wyczerpujący, sformułowany za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednakże dla omawianych spraw podstawowe znaczenie ma dalsza część tego artykułu, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz wyrażony w dalszej części (co do zasady) zakaz wskazywania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Zakaz ten może być ograniczony tylko wyjątkowo, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszy wyraz „równoważny”. Przybliżony wyjątek od zakazu przywoływania nazw własnych może nastąpić tylko wtedy, gdy zajdą wskazane wyżej przesłanki jednocześnie i w wyjątkowych przypadkach4. Dopuszczalne jest także przykładowe podanie materiału jako uzupełnienie wcześniejszego opisu parametrów technicznych. Podany produkt należy traktować wówczas jako przykład określenia minimalnych oczekiwań odnoszących się do materiału, który ma być zastosowany. Wykonawca może zaoferować materiały równoważne, pod warunkiem że zagwarantują one spełnienie parametrów i warunków eksploatacyjnych nie gorszych niż materiał opisany w projekcie.
Z powodu obszerności opracowań projektowych oraz często występujących ograniczeń czasowych zamawiający nie jest w stanie – nawet przy wsparciu projektanta i nadzoru inwestorskiego – wychwycić wszystkich zapisów mogących naruszać konkurencję.Natomiast zarzut naruszenia zasady konkurencyjności może się pojawić najczęściej na etapie ogłoszenia przetargu (przez pytania do przetargu potencjalnych wykonawców) lub na etapie realizacji inwestycji. Pierwsza sytuacja jest zdecydowanie dogodniejsza dla zamawiającego publicznego. W przypadku podniesienia naruszenia zasady konkurencyjności przez potencjalnego wykonawcę, przez zadanie pytania do dokumentacji przetargowej, możliwe jest skorygowanie dokumentacji. W takim przypadku inwestor może dokonać stosownej korekty, aby uzyskać opis nienaruszający zasady konkurencyjności. Natomiast w drugim przypadku najczęściej zarzut niewłaściwego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia będzie podnosił wykonawca robót budowlanych, rzadziej instytucje kontrolujące. Ta sytuacja jest zdecydowanie bardziej niedogodna dla inwestora publicznego ze względu na niemożność zmienienia opisu przedmiotu zamówienia. Należy także wziąć pod uwagę kwestie związane z dysponowaniem środkami publicznymi. Przy wydatkowaniu środków publicznych zgodnie z ustawą o finansach publicznych wydatki powinny być realizowane w sposób (…) oszczędny i celowy z zachowaniem zasad: uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów oraz przy optymalnym doborze metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Ponadto realizacja powinna przebiegać (…) w sposób umożliwiający terminową realizację oraz w wysokościach i terminach wynikających ze wcześniejszych zobowiązań oraz (…) na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej5. Inwestor publiczny może stanąć przed dylematem związanym z uwarunkowaniami wynikającymi z reżimu obu ustaw (tj. o finansach publicznych i Prawa zamówień publicznych). Wykonawca na etapie realizacji robót budowlanych, dążąc do optymalizacji zysku, będzie częstokroć starał się zaproponować inne materiały niż wskazane w projekcie, powołując się na ich równoważność, lub wnosił o zmianę rozwiązań projektowych zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane. W przypadku braku akceptacji zaproponowanych rozwiązań może podnosić zarzut, że materiały wskazane w dokumentacji projektowej naruszają wskazany wyżej art. 29 Pzp. W tej sytuacji inwestor publiczny, nie dysponując specjalistyczną wiedzą lub wskutek sytuacji, gdy nie można jednoznacznie określić równoważności, znaleźć się może w trudnym położeniu. Z jednej strony naraża się na zarzut nieprawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w przypadku potwierdzania przez organy kontrolujące naruszenia art. 29 Pzp i konsekwencje z tym związane. Z drugiej strony w przypadku wyrażenia zgody na zastosowanie innego rozwiązania/materiału, który może być gorszej jakości (i tańszy dla wykonawcy), inwestor naraża się na zarzut wynikający zarówno z ustawy o finansach publicznych, jak i naruszenie zasady konkurencyjności („bo gdyby inny wykonawca wiedział o tym, że będą akceptowane inne materiały niż w projekcie, to być może zaoferowałby niższą cenę i wygrał przetarg”). Nie powinien więc dziwić fakt, że dla inwestora publicznego szczególnie istotne jest właściwe określenie równoważności materiału (rzadziej technologii).
Pojęcie „równoważność” nie zostało zdefiniowane w Pzp, które posługuje się nim dwa razy. Oprócz wskazanego już art. 29 zwrot ten przywołany jest w art. 30 ust. 4 i 5, gdzie ustawodawca nakłada obowiązek dopuszczenia rozwiązań równoważnych, wskazując, że ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na wykonawcy. Zwrot ten ma istotne znaczenie, aby określić, kiedy zaproponowany materiał jest równoważny. Dobrą praktyką jest opisanie oceniania równoważności w dokumentacji przetargowej. Pojawiają się różne sposoby rozumienia równoważności, zwrot ten bywa określany jako: odpowiadający pod względem jakościowym materiałom opisanym w dokumentacji lub spełniający parametry, jakie ma zapewnić dany materiał. Jednakże zarówno te, jak i inne próby zdefiniowania tego pojęcia są nieostre. Szczególnie w drugim określeniu pojawia się pytanie, czy wszystkie parametry, czy tylko te istotne dla zapewnienia funkcji, jaką ma spełniać. Należy przyjąć, że chodzi o elementy istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia6. Możemy mieć tu do czynienia z dwojaką sytuacją: rzadszą, gdy zgodnie z przywołanymi wcześniej warunkami z art. 29 ust. 3 opis wskazuje znaki towarowe, patenty itp., i towarzyszy temu zwrot „lub równoważny”; drugą (częstszą), gdy wykonawca podnosi argument, że opis danego materiału wskazuje poprzez swe parametry na konkretny produkt jednego wykonawcy (tym samym ograniczając konkurencyjność w sposób niezgodny z zamówieniami publicznymi). Niezależnie od tego, z którą z przytoczonych sytuacji mamy do czynienia, inwestor publiczny jest obowiązany zaaprobować rozwiązania równoważne, jeżeli zaproponowany materiał (rozwiązanie) można określić jako równoważne.
Powyższe powoduje, że podstawowe znaczenie ma zdefiniowanie cech pozwalających określić, czy proponowany produkt spełnia warunki równoważności. Tu, ze względu na brak stosownej wiedzy po stronie inwestora, decydująca powinna być opinia projektanta oraz ewentualnie właściwego inspektora nadzoru inwestorskiego. W najbardziej wątpliwych przypadkach inwestor zleca wykonanie opinii niezależnej instytucji badawczej. Przy realizacji inwestycji budowlanej ze środków publicznych z jednej strony zadaniem projektanta jest dopilnowanie wysokiej jakości wykonywanych robót budowlanych, zarówno przez sprawowanie nadzoru autorskiego, jak i uprawnienie wynikające z art. 21 ust. 2 Prawa budowlanego, a drugiej strony projektant nie może w projekcie preferować rozwiązań lub materiałów, które by naruszały zasady Pzp. Nawet jeżeli projektant wyjątkowo ceni produkty określonego producenta materiałów lub preferuje dane rozwiązania ze względu na założenia przygotowanego przez siebie projektu lub z innych powodów, musi zawsze pamiętać o możliwości dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Z pewnym problemem mamy do czynienia wówczas, gdy nie ma jeszcze na rynku materiałów równoważnych dla nowo wprowadzonego rozwiązania, ale to sytuacja wyjątkowo rzadka. W takim przypadku inwestor publiczny, wiedząc o tych okolicznościach, będzie najprawdopodobniej naciskał, aby zrezygnować z takiego produktu.
Przykłady
W trakcie jednej z realizacji spotkałem się z sytuacją podnoszenia przez wykonawcę zarzutu naruszenia zasady konkurencyjności przez wskazywanie, że przywołane w projekcie parametry wykładziny dywanowej wskazują na konkretny produkt (podany jako przykładowy w projekcie). Wykonawca przedstawił do akceptacji inny materiał niż wskazany w projekcie, powołując się na jego równoważność. Zaproponowany materiał został odrzucony jako niezgodny z projektem (ze względu na inny skład i niespełnianie parametrów), co wykonawca zaczął podważać. W toku prowadzonej przez strony dyskusji zlecono wykonanie niezależnej opinii przez instytut włókiennictwa. Ten w swojej opinii stwierdził, że wnioskowana przez wykonawcę wykładzina nie spełnia warunków z dokumentacji (jednocześnie wskazując także błędy w opisie wyrobu w projekcie) i tym samym nie może być uznana za równoważną. Wykonawca przedstawił wówczas kolejną propozycję wykładziny, która mimo że zawierała drobne odstępstwa od parametrów wskazanych w projekcie, została uznana za równoważną.
Innym ciekawym przykładem było preferowanie określonego rodzaju szkła fasadowego przez projektanta sprawującego nadzór autorski. Powołując się na parametr refleksyjności (który jednak nie został opisany w projekcie w sposób interpretowany przez projektanta), wskazywał, że zaproponowane szkło nie spełnia specyfikacji technicznej i nie można go zaakceptować (także wbrew stanowisku inwestora i nadzoru inwestorskiego). Tu także strony zdecydowały się na zlecenie wykonania niezależnej opinii przez Instytut Ceramiki i Materiałów Budowlanych. W wyniku przedstawionej opinii instytut potwierdził równoważność materiału zaproponowanego przez wykonawcę i po dalszej wymianie stanowisk uczestników procesu budowlanego szkło zaproponowane przez wykonawcę zostało ostatecznie zaakceptowane jako równoważne.
Podsumowując, w realizacji inwestycji budowlanej ze środków publicznych należy mieć na względzie od samego początku konieczność zapewnienia zasad wynikających z ustawy – Prawo zamówień publicznych. Od rozpoczęcia prac projektowych wykonawca projektu powinien brać pod uwagę, czy zaproponowane przez niego materiały i rozwiązania są powszechnie dostępne na rynku lub czy zapisy projektowe w inny sposób nie ograniczają zasady konkurencyjności. Jednak zarazem warto pamiętać, że zadaniem projektanta jest także zapewnienie odpowiedniej jakości i parametrów użytkowych oczekiwanych przez inwestora.Dlatego szczególnie istotny jest etap projektowania i przygotowywania przetargu, gdy zarówno inwestor, jak i projektant powinni się wykazać najwyższą starannością. Odpowiednia jakość dokumentacji załączanej do przetargu (uwzględniająca zarówno wymogi zamówień publicznych, jak i innych przepisów) pozwoli na łatwiejsze zrealizowanie inwestycji budowlanej i tym samym zminimalizuje ryzyko dodatkowych kosztów zarówno po stronie inwestora, jak i projektanta.
Marcin Lidzbarski
magister prawa, technik budowlany
1Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907) ze zmianami.
2J. Olszewski (red.), Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2012, s. 248.
3Problem ten zasadniczo nie występuje przy realizacji w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, jedynie niedopuszczalne jest stosowanie zapisów ograniczających konkurencję w programie funkcjonalno-użytkowym.
4Art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.).
5Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 1994 r. Nr 89, poz. 414 ze zm.).
6J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, komentarz, Warszawa 2013, s. 162.
