COVID-19 – jakie zmiany wprowadziła GDDKiA

W przypadku umów zawieranych między przedsiębiorcami strony mogą według własnego uznania dokonywać zmian postanowień umowy i na nowo układać stosunek prawny, tak aby możliwe było wykonanie umowy przy jednoczesnym zaspokojeniu interesów obu stron umowy. Nieco inaczej wygląda kwestia zmian postanowień umowy w przypadku umów zawieranych na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych z późniejszymi zmianami [1], gdzie kwestia postępowania przetargowego, trybu zawierania umowy jest ściśle regulowana przez ww. ustawę i organ nie może swobodnie dokonywać zmian w treści umów bądź odstąpić od dochodzenia np. kary umownej, nie narażając się przy tym na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Fot. stock.adobe / Dagmara_K

Kwestię tę ustawodawca unormował w regulacji dotyczącej realizacji umów w zakresie zamówień publicznych, a mianowicie w art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COvID-19 [2]. Zgodnie z nią strony umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny się niezwłocznie wzajemnie informować o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy, jeżeli wpływ taki wystąpił lub może wystąpić. Ponadto strony umowy o wykonanie zamówienia publicznego potwierdzają ten wpływ, dołączając do informacji oświadczenia lub dokumenty, jakimi dysponują w tym przedmiocie. Po wykazaniu w ten sposób okoliczności mających wpływ na realizację umowy zamawiający ma do wyboru dwie drogi postępowania: może uznać konieczność zawarcia stosownego aneksu bądź stwierdzić brak takiej konieczności. Ustawodawca w art. 15r ust. 1 ustawy [2] wskazał przykładowy katalog okoliczności, mogących mieć wpływ na wykonanie umowy, wynikających z epidemii COvID-19, a mianowicie:

1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3) poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3;

4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5) innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

6) okoliczności, o których mowa w pkt 1-5, w zakresie, w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Zobacz: Projektowanie bezpiecznych dróg

W przypadku zawarcia aneksu do umowy zamawiający może, oczywiście w uzgodnieniu z wykonawcą, dokonać zmiany umowy, w szczególności przez:

• zmianę terminu wykonania umowy;
• uzgodnienie czasowe zawieszenia wykonywania umowy lub jej części;

• zmianę przedmiotu umowy, tj. sposobu wykonywania dostaw, usług, robót budowlanych;
• zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy.

Jednakże podane zmiany umowy są możliwe, jeśli wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Katalog możliwych zmian umowy, co do których ustawodawca przewiduje wprowadzenie zmian, jest otwarty i co do zasady nie ma przeszkód, aby umowa zmieniona została tylko w zakresie wynagrodzenia na podstawie uzasadnionego stanowiska wykonawcy, który wykazał, że wzrosły ceny nabycia produktów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy. Jednakże trzeba zauważyć, że zamawiający nie ma obowiązku uwzględnienia wzrostu cen i zawarcia stosownego aneksu do umowy, ma zaś jedynie ustawową możliwość zawarcia takiego aneksu, uwzględniając wzrost cen i usług spowodowanych epidemią COVID-19 stosownie do swojego uznania, może też w ogóle nie podjąć działań w zakresie zmiany umowy.

W przypadku gdy zamawiający uzna, że nowe propozycje cenowe wykonawcy są dla niego niemożliwe do zaakceptowania, wówczas zamawiający nie ma obowiązku zawarcia aneksu i umowa stron będzie trwać w dotychczasowym kształcie. Sytuacja taka może mieć miejsce, np. gdy zamawiający dysponuje określonym budżetem przeznaczonym na realizację konkretnego zadania i nie ma możliwości zwiększenia nakładów na realizację tej umowy.

Wykonawca nie dysponuje zatem żadnym narzędziem prawnym do wywarcia realnego nacisku na zamawiającego, aby do dotychczasowej umowy zostały wprowadzone zmiany, ustawodawca przewidział jedynie możliwość, że zmiany takie są prawnie dopuszczalne po ich należytym udokumentowaniu.

W rzeczywistości to regulacje przyjęte przez konkretne podmioty i ich elastyczność w związku z trwającą epidemią oraz przewidziana w ustawie możliwość dokonywania zmian treści umowy, spowodowane trwającą epidemią, wskażą, jak będzie wyglądała realizacja umów w zakresie realizacji zamówień publicznych. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na stanowisko przedstawione w tym zakresie przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA).

Sprawdź: Złożone warunki gruntowo-wodne a realizacja inwestycji drogowych – raport z placu budowy

Ogólnopolska Izba Gospodarcza Drogownictwa 7 kwietnia 2020 r. skierowała do GDDKiA postulaty, mające na celu usprawnienie współpracy między GDDKiA a wykonawcami poszczególnych umów. W odpowiedzi sformułowane zostało stanowisko GDDKiA mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa pracowników realizujących prace na zlecenie GDDKiA, jak również zapewnienie należytego utrzymania dróg krajowych, w tym bezpieczeństwa ruchu drogowego w należytym stanie. Należy bowiem mieć na względzie, że mimo regulacji – obostrzeń, nakazów i zakazów – wprowadzanych przez ustawę z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (z późniejszymi zmianami), to w dalszym ciągu na organach władzy publicznej (w omawianym przypadku GDDKiA) spoczywa należyte zarządzanie drogami krajowymi oraz autostradami i drogami ekspresowymi. Wszelkie podejmowane działania powinny zatem mieć na celu zapewnienie bezpieczeństwa użytkowników dróg krajowych i autostrad, jak również podejmowanie działań w celu przeciwdziałania i zwalczania COVID-19. Konkludując, przed GDDKiA stoi niełatwe zadanie pogodzenia tych dwóch interesów, niemniej jednak przywołane stanowisko GDDKiA uwzględnia zarówno dążenie do nieprzerwanego wykonywania zadań organu, jak również realizuje założenia mające na celu walkę z epidemią koronawirusa COVID-19.

GDDKiA przewidziała, że możliwa będzie rezygnacja z egzekwowania sztywnych terminów wykonywania prac okresowych, w szczególności odtworzenia oznakowania poziomego, robót bitumicznych (remontów) i koszenia. Wyodrębniono zatem część prac, które bez uszczerbku dla realizowania celów działalności GDDKiA mogą być wykonane w późniejszym terminie, w celu zachowania bezpieczeństwa pracowników firm utrzymaniowych. Niemniej część prac utrzymaniowych (zabezpieczenie zdarzeń drogowych, usuwanie ich skutków, współdziałanie ze służbami przy zdarzeniach drogowych) powinna być wykonywana niezmiennie. Każde zadanie powinno podlegać ocenie pod kątem konieczności jego wykonania w określonym czasie i zakresie w celu ustalenia, czy jest ono niezbędne do utrzymania dróg krajowych i autostrad w należytym stanie, czy też jest ono potrzebne, ale może być wykonane w późniejszym czasie. Nietypowa sytuacja wymusza nowe, elastyczne podejście do realizowanych zadań, przy uwzględnieniu warunków, w jakich będą wykonywane w dobie pandemii.

GDDKiA stwierdza również, że sprawdzanie dokumentów odbiorowych przez zamawiającego będzie się odbywać w ciągu 3 dni od daty złożenia przez wykonawcę, płatność zaś nastąpi w terminie 7 dni od daty złożenia faktury, co ma na celu zachowanie płynności finansowej firm wykonujących prace na rzecz GDDKiA.

Przewidziano, że w sytuacji gdy ze względu na brak dostępnego personelu spowodowany koronawirusem wykonawca nie może obsadzić stanowisk, takich jak dyżurni całodobowi czy pracownicy brygad patrolowych, GDDKiA oddeleguje czasowo do tych czynności swoich pracowników w celu zapewnienia bezpieczeństwa ruchu. Rozwiązanie takie, poczynione zapewne na przyszłość na wypadek wzrostu zachorowań w kraju, wskazuje, że organ dostrzegł konieczność zabezpieczenia realizacji prac również w skrajnej sytuacji.

Jednocześnie GDDKiA zapewniła, że nie wstrzymuje zleceń strukturalnych o istotnych dla wykonawców wartościach, tj. powyżej 50 tys. złotych, w celu utrzymania ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstw wykonawców, z drugiej zaś strony ograniczono drobne zlecenia strukturalne, które bez uszczerbku dla dbałości o stan dróg krajowych i autostrad mogą być wykonane w innym terminie.

Istotną informacją, wynikającą ze stanowiska GDDKiA, jest to, że GDDKiA przyjmuje zasadę, że dowodem wystarczającym do rezygnacji przez zamawiającego z naliczania kar i potrąceń jest brak:

1) personelu wykonawcy do realizacji czynności bądź robót objętych zamówieniem, potwierdzone przedstawicielom zamawiającego przez okazanie list pracowników przebywających na L4, zasiłkach lub objętych kwarantanną w związku z pandemią COVID-19;

2) dostaw materiałów potwierdzone przedstawicielom zamawiającego oświadczeniami dostawców w związku z pandemią COVID-19;

3) podwykonawców, potwierdzony przedstawicielom zamawiającego.

Co istotne, możliwość odstąpienia od nałożenia kar umownych będzie weryfikowana w odniesieniu do sytuacji konkretnego podmiotu i spełnienia przesłanek odstąpienia od nałożenia kar umownych w celu uniknięcia potencjalnych nadużyć. Niemniej, jak wspomniano na wstępie, okoliczności uzasadniające opóźnienie w dochowaniu terminów powinny być przedstawione zamawiającemu niezwłocznie po ich wystąpieniu.

W odniesieniu do zmiany wynagrodzenia wykonawcy, na który wpływ miało pojawienie się nowych, nieprzewidzianych umową kosztów, GDDKiA deklaruje postępowanie zgodne z art. 15 ust. 4 ustawy [2], a zatem przewiduje możliwość zawierania stosownych aneksów w uzasadnionych i udokumentowanych przypadkach.

Wiele z przyjętych rozwiązań w rzeczywistości usprawnia współpracę między podmiotami, bez uszczerbku dla wykonywanych zadań i przyjętych celów. Okazuje się, że możliwe są zmiany w zakresie wykonywanych umów, aby zachować wymagany reżim sanitarny, bezpieczeństwo pracowników, a jednocześnie w dalszym ciągu możliwa jest należyta realizacja celu, jakim jest zachowanie odpowiedniego stanu dróg krajowych i autostrad. Wydaje się, że sytuacja kryzysowa, jaką przyniosła pandemia, może się przyczynić do wypracowania nowych rozwiązań w ramach realizacji umów z zakresu zamówień publicznych, służących zarówno zamawiającemu, jak również wykonawcy. Pewna elastyczność w zakresie zamówień publicznych, na jaką pozwalają uregulowania ustawowe, niewątpliwie pozwoli realizować założone cele, bez krzywdzenia wykonawców mimo trwającej pandemii. Z pewnością wprowadzenie tych zmian było zasadne w obliczu zaistniałych okoliczności, jednak ocena możliwości ich utrzymania po zakończeniu epidemii wymaga rozważenia wielu aspektów oraz wprowadzenia na stałe do porządku prawnego regulacji pozwalających organom i urzędom na podobną elastyczność, obecnie przewidzianą w art. 15 ustawy [2].

adw. Patrycja Kaźmierczak-Kapuścińska
Kancelaria Adwokacka KRS adwokat Patrycja Kaźmierczak-Kapuścińska

Bibliografia

1. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych z późniejszymi zmianami (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019).
2. Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374).

Polecamy: Produkty budowlane