Odpowiada Łukasz Smaga – radca prawny.
Według Prawa budowlanego inwestor, mając zamiar wybudowania przyłącza, mógł wybrać jedną z trzech ścieżek formalnych:
1) uzyskania pozwolenia na budowę,
2) zgłoszenia budowy lub wykonania robót budowlanych,
3) braku zgłoszenia oraz pozwolenia na budowę.
Punkt 3 pozwala możliwie szybko przejść do realizacji budowy i art. 29a Prawa budowlanego przewiduje taką formę realizacji inwestycji. Zgodnie z jego treścią budowa przyłączy wymaga sporządzenia planu sytuacyjnego na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego [tym samym odstępuje się od uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy).
Jak się okazuje, urzędy dzielnicy w Warszawie mają odmienne zdanie. Wydając decyzje lokalizacyjne, powołują się na ustawę o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985 r, a tam zgodnie z art. 39 ust. 3a widnieje zapis o konieczności uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych. Do wniosku o zajęcie pasa drogi w celu wykonania robót drogowych obowiązkowo należy dołączyć oświadczenie o posiadaniu zgłoszenia lub pozwolenia na budowę. Bez tego nie ma możliwości uzyskania zgody na wejście w teren.
Jedno prawo przeczy drugiemu w tym przypadku. Konieczność zgłoszenia budowy wydziały infrastruktury tłumaczą „szczególnością” ustawy o drogach publicznych, a co za tym idzie jej nadrzędnym traktowaniem nad Prawem budowlanym.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm.) – dalej: Pb., pozwolenia na budowę nie wymaga budowa przyłączy elektroenergetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych. Inwestor, zamierzając wybudować przyłącze, może dokonać zgłoszenia na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 1a Pb. bądź bez dokonywania zgłoszenia przeprowadzić budowę, opierając się na przepisach prawa energetycznego albo o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, co wymaga sporządzenia planu sytuacyjnego na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (art. 29a ust. 1 i 2 Pb.). Możliwa jest również sytuacja, kiedy przyłącza są budowane wraz z innym obiektem wymagającym pozwolenia na budowę i w takiej sytuacji pozwolenie na budowę obejmuje także omawiane przyłącza. Ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 443), która weszła w życie w dniu 28 czerwca 2015 r., przytoczone regulacje pozostawiła w dotychczasowym brzmieniu, nie zmieniając ich.
Przepis art. 39 ust. 3a pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 460 z późn. zm.) stanowi, że w zezwoleniu właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej, na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury zawiera się pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany m.in. do uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych. Przepis ten dotyczący pouczenia zawartego w decyzji ma jedynie charakter informacyjny. O obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę albo potrzebie dokonania zgłoszenia decydują przepisy Prawa budowlanego, a nie ustawy o drogach publicznych. A zatem jeżeli przepisy Prawa budowlanego zwalniają inwestora z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, a także z obowiązku dokonania zgłoszenia, to nie może tego zmieniać treść pouczenia wynikającego z decyzji wydawanej na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.
Problem poruszony w pytaniu dotyczy jednak nie tyle stosowania art. 39 ust. 3 i 3a ustawy o drogach publicznych, których treść ma jedynie uzasadniać argumentację organu, ile wymogów niezbędnych do uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 40 ust. 1 omawianego aktu prawnego. Zgodnie z tym przepisem zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Warunki udzielenia przedmiotowego zezwolenia zostały doprecyzowane w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz.U. z 2004 r Nr 140, poz. 1481 z późn. zm.).
Wadliwe jest stanowisko organu, zgodnie z którym do wniosku o zajęcie pasa drogowego w celu wykonania robót drogowych należy dołączyć oświadczenie o posiadaniu zgłoszenia lub pozwolenia na budowę, a bez tego nie ma możliwości uzyskania zgody na wejście w teren. Jak bowiem wynika z § 1 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia, w przypadku zajęcia pasa drogowego w celu prowadzenia robót do wniosku należy dołączyć dodatkowo oświadczenie o:
a) posiadaniu ważnego pozwolenia na budowę obiektu umieszczanego w pasie drogowym lub
b) zgłoszeniu budowy lub prowadzonych robót właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, lub
c) zamiarze budowy przyłączy elektroenergetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych, dla których sporządzono plan sytuacyjny na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego.
Z treści § 1 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego wynika zatem jednoznacznie, że przepisy dotyczące dróg publicznych uwzględniają budowę bez zgłoszenia przyłączy elektroenergetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych, na podstawie przepisów prawa energetycznego albo zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (art. 29a ust. 1 i 2 Pb.). Należy dodać, że aktualne brzmienie § 1 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia zostało wprowadzone rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 2 lutego 2015 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz.U. z 2015 r. poz. 328), które weszło w życie dopiero z dniem 25 marca 2015 r. Poruszony zatem w pytaniu problem powinien stracić aktualność w związku z dostosowaniem treści rozporządzenia do przepisów Prawa budowlanego.