Zamawiający odpowiada za właściwe i dokładne opisanie wymagań, najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a następnie bada złożone oferty według postawionych warunków, nie zaś odwrotnie.
Swoboda umów w kodeksie cywilnym
Warto zwrócić uwagę, że z dużą dozą ostrożności należy podchodzić do swobody umów (art. 353[1] k.c.) i ułożenia stosunku prawnego według uznania zamawiającego, bo za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać uwzględnienie w umowie tylko interesów zamawiającego. Taka umowa narusza zasadę słuszności kontraktowej, która nie zezwala na dopuszczenie takiego reżimu umownego, w którym z zasady realizowałoby się interesy jednej z uszczerbkiem interesów drugiej strony umowy. Byłoby to zatem sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Z wyroku Sądu Najwyższego (SN) z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07: Obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący, doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem wykorzystaniu przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji. Umowa zawarta przez stronę działającą pod presją faktycznej przewagi kontrahenta nie może być bowiem uznana za wyraz w pełni swobodnej i rozważnie podjętej przez nią decyzji.
© byemo – Fotolia.com
Postanowienia umowne naruszające prawo w zamówieniach publicznych
Z orzecznictwa i uregulowań prawnych wynika jednoznaczny wniosek, że każde postanowienie umowne (zarówno w przypadku gdy dokumentację projektową dostarcza zamawiający, jak i gdy realizacja inwestycji odbywa się w procedurze „projektuj i buduj”) naruszające obowiązujące prawo w zamówieniach publicznych należy uznać za sprzeczne z ustawą – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) bądź należy uznać je za nieważne w trybie art. 58 § 1 k.c.: Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
W zamówieniach publicznych do czynności prawnych sprzecznych z ustawą Pzp lub mających na celu obejście ustawy, bądź które mogą być uznane za naruszające prawo, należy zaliczyć następujące postanowienia umowne przenoszące na wykonawcę ustawowe obowiązki zamawiającego, a w szczególności dalej opisane.
Obowiązki nakładające na wykonawcę szczegółową weryfikację dokumentacji projektowej czy programu funkcjonalno-użytkowego i zgłaszania wykrytych wad na etapie składania ofert. Analizując tę kwestię, należy przede wszystkim zauważyć, że z art. 651 k.c. (w związku z art. 139 ust. 1 Pzp) nie sposób wyprowadzić wniosku, że wykonawca ma obowiązek dokonywać na etapie ofertowania (przetargu) szczegółowego sprawdzenia dostarczonej dokumentacji w celu wykrycia ewentualnych wad projektowych, bo wykonawca robót budowlanych nie musi dysponować na etapie przetargu specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania. Musi jedynie umieć odczytać specyfikacje istotnych warunków zamówienia i zgodnie z wymaganiami zamawiającego przygotować ofertę. Powinien on natomiast niezwłocznie w trakcie realizacji inwestycji po zawarciu umowy zawiadomić zamawiającego, zgodnie z art. 651 k.c., o przeszkodzie w prawidłowym wykonaniu robót i/lub niemożliwości spełnienia świadczenia na podstawie otrzymanej dokumentacji czy programu funkcjonalno-użytkowego lub też o tym, że realizacja wymagań zamawiającego spowoduje powstanie obiektu wadliwego (art. 655 k.c.). Trzeba bowiem mieć na względzie tę okoliczność, że dostarczona dokumentacja lub program funkcjonalno-użytkowy zostały wykonane (lub powinny być wykonane) przez specjalistyczną firmę na zlecenie zamawiającego, a więc profesjonalistę. Za przygotowanie postępowania przetargowego odpowiada zamawiający, zgodnie z art. 15 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto z przepisów Pzp nie wynika, aby wykonawca był zobowiązany przyjąć na siebie dalej idące obowiązki niż wynikające z art. 651 k.c. – por. wyrok SN z dnia 27 marca 2000 r, III CKN 629/98: Wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad (651 kc). Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 28 kwietnia 2006 r., II Ca 455/06, na skutek skargi wykonawcy od wyroku Zespołu Arbitrów UZP, podając m.in. w uzasadnieniu: Przepis art. 38 ust. 1 Pzp ani żaden inny przepis tej ustawy nie nakłada na wykonawców obowiązku żądania wyjaśnień treści siwz w przypadku powstania jakichkolwiek niejasności ani też nie wprowadza zasady obciążania wykonawcy negatywnymi skutkami braku żądania wyjaśnień, nawet w przypadku gdy taka potrzeba obiektywnie istniała.
Obowiązki przenoszące odpowiedzialność za wady dokumentacji projektowej czy programu funkcjonalno-użytkowego na wykonawcę robót budowlanych po podpisaniu umowy. Takim zapisem zamawiający wskazuje, że nie jest pewny poprawności przygotowanego postępowania przetargowego, a przecież art. 29 ust. 1 ustawy Pzp obarcza zamawiającego obowiązkiem opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,za co odpowiedzialność ponosi kierownik zamawiającego (a nie wykonawca) – art. 18 ust. 1 Pzp. Postanowienia umowy rozszerzające po podpisaniu umowy w sposób „domyślny zakres zamówienia” należy uznać za niezgodne z art. 29 ust. 1 Pzp. Obowiązkiem zamawiającego jest tak opisać przedmiot zamówienia, by wykonawca nie miał wątpliwości do zakresu umownego zobowiązania i mógł zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą (art. 140 ust. 1 Pzp).
Obowiązki obciążające wykonawcę koniecznością wykonania brakujących rysunków i/lub uzupełnienia dokumentacji projektowej w zakresie wymaganym dla poprawnej realizacji zamówienia publicznego. Takim zapisem zamawiający wskazuje, że nie jest pewny poprawności przygotowanego postępowania przetargowego. Takie postanowienia umowy należy uznać za niezgodne z art. 29 ust. 1 Pzp jako rozszerzające „domyślny zakres zamówienia” po podpisaniu umowy.
Obowiązki nakładające na wykonawcę na etapie ofertowania konieczność szczegółowego badania terenu przyszłej budowy, w tym sprawdzenia geologicznych i geotechnicznych warunków podłoża, podkładów geodezyjnych, inwentaryzacji geodezyjnej uzbrojenia podziemnego, naziemnego i innych obiektów i konieczności późniejszego wykonania robót, które będą wynikiem uzyskanych w przyszłości informacji, a więc takich, które nie były znane (nie były do przewidzenia) zamawiającemu na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania przetargowego. Takim zapisem zamawiający informuje, że nie dopełnił ciążących na nim obowiązków wynikających z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, w związku z art. 29 i 31 ustawy Pzp, co w konsekwencji już na etapie ofertowania wskazuje, że po podpisaniu umowy mogą wystąpić przeszkody w należytym jej wykonaniu. Jest to zapis umowny, który trudno uznać, że mieści się w ryzyku i zasadach ryzyka, które obciążają wykonawcę na zasadach winy (odpowiedzialności), bo trudno znaleźć związek przypisania odpowiedzialności wykonawcy z tego tytułu. Nie można w racjonalny sposób oczekiwać, aby nawet doświadczony wykonawca mógł przyjąć nieokreślony i nieopisany poziom ryzyka do swojej oferty, tym bardziej gdy takie informacje powinien przekazać zamawiający na etapie ofertowania.
Obowiązki wykonawcy wykonania poleceń inspektorów nadzoru inwestorskiego lub inżyniera w kontraktach opartych na procedurach FIDIC (niebędące wynikiem wadliwie lub sprzecznie z prawem wykonanych robót), wykraczające poza zakres zamówienia i/lub obarczające wykonawców obowiązkiem wykonania robót, których nie zawarto w opisie przedmiotu zamówienia i/lub
których zamawiający nie przewidział na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawą tego rodzaju żądań zamawiającego bywa często odwołanie do ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. Z art. 632 § 1 k.c. o wynagrodzeniu ryczałtowym wynika bowiem, że wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Czym innym jest jednak możliwość przewidzenia rozmiaru lub kosztów pracopisanych przedmiotem zamówienia (zakresem) przez zamawiającego, w sytuacji gdy zakres świadczenia jest jednoznacznie opisany, a czym innym, gdy zamawiający wymaga, by wykonawca przewidział rozmiar lub koszt prac nieopisanych przedmiotem zamówienia (zakresem). Czym innym jest rozmiar prac, a czym innym zakres prac, bo są to różne pojęcia i mają odmienne znaczenie. Trzeba bowiem brać pod uwagę, że strony są związane w umowie „umówionym wynagrodzeniem”, o którym mowa w art. 647 k.c., a wynagrodzenie to dotyczy wyłącznie zakresu objętego umową o roboty budowlane, a nie zakresu, o którym wiedzy nie ma nawet sam zamawiający.
Obarczenie wykonawcy po podpisaniu umowy obowiązkami ustawowo przypisanymi zamawiającemu w procesie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w procedurze „projektuj i buduj” a wynikającymi z art. 31 ust. 2, 3 i 4 pkt 3 Pzp i § 19 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
W szczególności obowiązkiem zamawiającego na etapie ogłaszania przetargu zgodnie z § 19 rozporządzenia Ministra Infrastruktury jest posiadać w zależności od charakteru inwestycji: prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych w szczególności kopię mapy zasadniczej, wyniki badań gruntowo-wodnych na terenie budowy, raporty, opinie lub ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska, inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych – jeżeli podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych – a także wskazania zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek, porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych, kolejowych lub wodnych.
Obowiązki uzależniające odbiór robót od okoliczności niezależnych od wykonawcy. Jednym z podstawowych bezwzględnych obowiązków zamawiającego wynikających z art. 647 k.c. jest dokonanie odbioru robót (obiektu). Odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach między stronami umowy o roboty budowlane, gdyż potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia. Gdy zamawiający z przyczyn leżących po jego stronie uchybia obowiązkowi odbioru robót, następują skutki zwłoki po jego stronie i takie zachowanie pozostaje bez wpływu na roszczenie wykonawcy, który uprawniony jest do żądania wynagrodzenia, a roszczenie jego staje się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu obowiązków przez wykonawcę, odbiór winien nastąpić- wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 lutego 2000 r., I ACa 1027/99.
Utożsamianie terminu wykonania robót z terminem podpisania bezusterkowego końcowego protokołu odbioru robót. Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek – wyrok SN z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07. Wykluczenie istnienia jakiejkolwiek wady w chwili oddania obiektu naruszałoby równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie do wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. Wykryte wady podlegają usunięciu stosownie do art. 638 k.c. w związku z art. 656 § 1 k.c., ale to uprawnienie inwestora nie wpływa na obowiązek odbioru i zapłaty wynagrodzenia za obiekt wzniesiony zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Postanowienia umowne stwierdzające zakończenie robót w terminie sporządzenia bezusterkowego protokołu odbioru robót należy uznać również za naruszające art. 647 k.c. w związku z art. 57 ustawy – Prawo budowlane, z którego wynika, że termin zakończenia robót jest określony terminem zgłoszenia obiektu do odbioru, przez kierownika budowy odpowiednim wpisem do dziennika budowy (art. 22 pkt 9 Prawa budowlanego), oraz złożeniem oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu budowy obiektu i jego wykonaniu zgodnie z projektem, warunkami pozwolenia na budowę oraz właściwymi przepisami. Czynność odbioru nie jest elementem robót budowlanych, a odbiór robót należy do obowiązków zamawiającego, wynikających z art. 647 k.c. Wpływ wykonawcy na przebieg odbioru jest nieistotny, nie może on zatem ponosić odpowiedzialności za przedłużanie czynności odbioru robót. Jeżeli wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych, to inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru (art. 647 k.c.) – wyrok SN z dnia 8 stycznia 2004 r., I CK 24/03. Dlatego też w wyroku z dnia 17 lutego 2000 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach, I ACa 1027/99, orzekł: Odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia bądź wskazuje na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej strony wyznacza początek biegu terminów rękojmi za wady Gdy zamawiający z przyczyn leżących po jego stronie uchybia obowiązkowi odbioru robót, następują skutki zwłoki po jego stronie i takie zachowanie pozostaje bez wpływu na roszczenie wykonawcy, który uprawniony jest do żądania wynagrodzenia, a roszczenie jego staje się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu obowiązków przez wykonawcę, odbiór winien nastąpić.
Obowiązki stwierdzające zakończenie robót dopiero w terminie wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu należy uznać za naruszające art. 647 k.c. w związku z art. 56 oraz art. 57 ustawy – Prawo budowlane, ponieważ wystąpienie o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu leży w zakresie ustawowych obowiązków zamawiającego i jest możliwe dopiero po zakończeniu oraz odebraniu wykonanych robót. Wykonawca nie ma żadnego wpływu na termin (czas), w którym zamawiający zgłosi obiekt do użytkowania lub właściwy organ wyda decyzję pozwolenia na użytkowanie.
Podsumowanie
Według obowiązujących przepisów Prawa zamówień publicznych na zamawiającym, zgodnie z art. 29 Pzp, spoczywa obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia. Jest to jeden z obowiązków zamawiającego, ale i uprawnienie do tego, aby dokonywał tej czynności samodzielnie. W wielu wyrokach Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że nie jest obowiązkiem wykonawcy szczegółowe i merytoryczne sprawdzenie wymagań zamawiającego i nie jest jego zadaniem analiza wymagań zamawiającego w celu wykrycia ewentualnych wad w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i programie funkcjonalno- -użytkowym. Artykuł 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zawiera normę interpretacyjną nakazującą zamawiającemu wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty – wyrok KIO/UZP 1419/07 z dnia 17 grudnia 2007 r.
Z kolei w wyroku z dnia 18 maja 2015 r, KIO 897/15, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę na obowiązek precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia przez zamawiającego, oraz że nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, iż wykonawca powinien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Ponadto KIO wskazuje, że wprawdzie nie jest obowiązkiem zamawiającego przekazanie wszystkiego, co ma w swojej dokumentacji, ale przygotowanie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym oczywiste jest, że jeżeli dany dokument nie jest w posiadaniu zamawiającego, a jest konieczny do pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, to powinien on, przed wszczęciem postępowania, samodzielnie przygotować niezbędną dokumentację lub zlecić jej przygotowanie podmiotowi trzeciemu. W tym samym wyroku KIO zwraca uwagę, że przystąpienie do modernizacji bez jakichkolwiek informacji o umiejscowieniu istniejących instalacji i wymaganie od wykonawców zaznajomienia się z instalacją przed przystąpieniem do realizacji zamówienia nie może być uznane za jednoznaczny i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 grudnia 2011 r, KIO 2668/11, orzekła:
1. Zamawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane, parametry. Wskazane wymagania są wiążące dla zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i tylko wobec jasnych i klarownych warunków i wymagań wprost wyrażonych w SIWZ można dokonać prawidłowej oceny ich spełniania.
2. Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a następnie bada złożone oferty według postawionych warunków, nie zaś odwrotnie.
3. Jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy.
Ponieważ świadczenie wykonawcy musi być zgodne z opisanym w SIWZ przedmiotem zamówienia, to Niedookreślenie przedmiotu późniejszej umowy nie jest wadą umowy, którą można usunąć później, ze względu na wynikającą ze specyfiki udzielania zamówień publicznych zasadę niezmienności przedmiotu zamówienia po upływie terminu składania ofert i wyrażony w art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych generalny zakaz zmiany umowy- tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 14 kwietnia 2008 r., KIO/ UZP 276/08; KIO/UZP 287/08.
Zbigniew J. Boczek
wiceprezes Sądu Arbitrażowego przy SIDiR
