Odpowiada Andrzej Wybranowski – radca prawny specjalizujący się w procesie budowlanym.
Jestem projektantem budowli wodno-melioracyjnych. Specjalizuję się w projektowaniu ubezpieczeń brzegów rzek (opaski brzegowe, tamy podłużne i porzeczne, wykładziny naskarpowe), których celem jest ochrona brzegów wklęsłych przed erozją wodną.
Bardzo często nieodłącznym elementem zaprojektowanych prac ubezpieczeniowych są także roboty ziemne polegające na wykonaniu wykopów na brzegach wypukłych (potocznie nazywane rozkopami brzegów) w celu uzyskania wymaganej szerokości trasy rzeki.
W związku z tym, iż przedmiotowe prace prowadzone są w korycie rzeki, na ich wykonanie niezbędne jest uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego. I tu pojawia się problem dotyczący prawidłowego zakwalifikowania ww. robót ziemnych prowadzonych w korycie rzeki pod odpowiedni artykuł prawa wodnego, na podstawie którego ma być wydane pozwolenie wodnoprawne.
Dotychczas uważałam, że odpowiednim przepisem jest art. 122 ust. 1 pkt 2 prawa wodnego, w sytuacji gdy z przeprowadzonych obliczeń hydrologiczno-hydraulicznych wynika, że przedmiotowe prace ziemne będą miały wpływ na warunki przepływu wody (w pozostałych przypadkach – art. 122 ust. 2 pkt 2).
Ostatnio spotkałam się z opinią administratora rzeki, że wykonanie rozkopu brzegu rzeki jest szczególnym korzystaniem z wód polegającym na wydobywaniu z wód kamienia, żwiru, piasku oraz innych materiałów (art. 37 pkt 7) i w związku z tym uzyskiwanie pozwolenia wodnoprawnego powinno nastąpić z art. 122 ust. 1 pkt 1 prawa wodnego.
Z przedstawionego przez czytelniczkę stanu faktycznego wynika, że inwestor ma zamiar wykonać budowlę regulacyjną na brzegu wklęsłym (budowla) oraz roboty ziemne na brzegu wypukłym (rozkopy).
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarówno wykonanie budowli, jak i wykonanie rozkopów (razem zwane dalej jako prace1) ma w przedstawionym stanie faktycznym za zadanie uregulowanie koryta wodnego. Zgodnie bowiem z art. 67 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy – Prawo wodne (pw.) regulacja wód służy poprawie warunków korzystania z wód i ochronie przeciwpowodziowej i polega na podejmowaniu przedsięwzięć, których zakres wykracza poza działania związane z utrzymywaniem wód, a w szczególności na kształtowaniu przekroju podłużnego i poprzecznego oraz układu poziomego koryta cieku naturalnego. Wykonywane prace wykraczają poza utrzymywanie wód: zgodnie z art. 22 ust. 1 pw. utrzymywanie śródlądowych wód powierzchniowych oraz morskich wód wewnętrznych polega na zachowaniu lub odtworzeniu stanu ich dna lub brzegów oraz na konserwacji lub remoncie istniejących budowli regulacyjnych w celu zapewnienia swobod-nego spływu wód oraz lodów, a także właściwych warunków korzystania z wód. O ile zatem utrzymywanie wód dotyczy remontu lub konserwacji istniejących budowli regulacyjnych, o tyle z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że prace obejmują wykonanie budowli. Tym samym prace wykraczają poza utrzymywanie wód w rozumieniu art. 67 pw. i w związku z tym spełniają definicję regulacji wód.
Regulacja wód jest rodzajem budownictwa wodnego, znajduje się bowiem w dziale IV prawa wodnego, poświęconym temu budownictwu. Zgodnie z art. 62 ust. 1 budownictwo wodne polega na wykonywaniu i utrzymywaniu urządzeń wodnych. Należy zatem podkreślić, że zdefiniowana w art. 67 pw. regulacja wód obejmuje wykonanie urządzeń wodnych, w tym budowli regulacyjnych.
Reasumując, przedstawione przez czytelnika prace (obejmujące wykonanie urządzeń wodnych) należy zakwalifikować jako regulację wód.
Dla ustalenia jednak, który przepis prawa wodnego jest właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego na prace, konieczne jest jeszcze uwzględnienie, czy prace są prowadzone na obszarze szczególnego zagrożenia powodzią (obszar). Jeżeli prace są prowadzone poza obszarem, to znajdzie zastosowanie art. 122 ust. 1 pkt 2 pw., zgodnie z którym pozwolenie wodnoprawne jest wymagane, jeżeli jest wykonywana regulacja wód oraz zmiana ukształtowania terenu na gruntach przylegających do wód, mająca wpływ na warunki przepływu wody. Jeżeli prace są prowadzone na obszarze, to znajdzie zastosowanie art. 122 ust. 2 pkt 2 pw., zgodnie z którym pozwolenie wodnoprawne jest wymagane na wznoszenie obiektów budowlanych oraz wykonywanie innych robót na obszarze, przy czym regulacja wód (prace) mieści się pod pojęciem wznoszenia obiektów oraz wykonywania innych robót. Jeżeli natomiast prace są prowadzone częściowo na obszarze, a częściowo poza obszarem, to podstawą do wydania pozwolenia wodnoprawnego powinien być zarówno art. 122 ust. 1 pkt 2, jak i ust. 2 pkt 2 prawa wodnego.
Regulacja wód poza obszarem a wykonywanie urządzeń poza obszarem
Ustalenie, czy w wyniku prac nastąpiła zmiana warunków przepływu wody bądź nie, ma istotne znaczenie wyłącznie dla tych regulacji wód, które są wykonywane poza obszarem2.
Zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 2 pw. tylko regulacja wód polegająca na zmianie warunków przepływu wody wymaga pozwolenia wodnoprawnego. Jeżeli zatem prace prowadzone poza obszarem nie spowodowały zmiany warunków przepływu wody, to pozwolenie wodnoprawne w ogóle nie powinno być wymagane.
Pamiętać jednak należy, że prace obejmują wykonanie budowli, tj. urządzenia wodnego. Tymczasem art. 122 ust. 1 pkt 3 pw. wymaga odrębnego pozwolenia wodnoprawnego na wykonywanie urządzeń wodnych. Należy się zatem zastanowić, czy w przypadku gdy nie znajdzie zastosowania art. 122 ust. 1 pkt 2 pw. (regulacja wód polegająca na wykonaniu urządzenia wodnego nie zmienia warunków przepływu wody), ale jest możliwe, aby znalazł zastosowanie art. 122 ust. 1 pkt 3 pw., to czy należy uznać, że pozwolenie wodnoprawne jest konieczne na podstawie tej drugiej podstawy prawnej?
Z punktu prawnego wydaje się, że na to pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Zgodnie z wcześniej przywołanymi art. 67 oraz art. 62 pw. regulacja wód obejmuje szczególnego rodzaju wykonywanie urządzeń wodnych, tj. urządzeń regulujących wody. Dlatego należy uznać, że podstawą uzyskiwania pozwoleń dla tych urządzeń wodnych jest art. 122 ust. 1 pkt 2, a nie pkt 3. Stanowisko, zgodnie z którym wymagające pozwolenia wodnoprawnego czynności wymienione w osobnych punktach art. 122 ust. 1 pw. nie powinny się ze sobą krzyżować, pośrednio zostało potwierdzone również w wyroku NSA z dnia 22 czerwca 2005 r. (sygn. akt OSK 1706/04), zgodnie z którym:
Skoro wydobywanie piasku z wód jest zaliczone do szczególnego korzystania z wód (art. 122 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 37 pkt 7 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne, Dz.U. Nr 115, poz. 1229 ze zm.), nie można stosować do wydobywania piasku przepisów o urządzeniach wodnych, których wykonywanie jest objęte odrębną kategorią pozwoleń wodnoprawnych (art. 122 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy).
W praktyce jednak organy będą najczęściej żądać uzyskania pozwolenia wodnoprawnego również wtedy, gdy regulacja wód (prowadzona poza obszarem) obejmująca wykonanie urządzenia wodnego nie będzie miała wpływu na warunki przepływu wody. Jeżeli dany organ potwierdzi taki obowiązek, a inwestor jest skłonny zaakceptować żądanie organu i nie ma czasu na spory sądowe, to najprostszym rozwiązaniem w takiej sytuacji może być czasem złożenie wniosku o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na prace zgodnie z wytycznymi organu wydającego to pozwolenie. Nie da się jednak wskazać powszechnej zasady postępowania w tego typu sytuacjach i każdy przypadek należy rozpatrywać oddzielnie.
Należy podkreślić, że nie przysparza problemu ustalenie właściwej podstawy prawnej oraz organu właściwego do wydania pozwolenia wodnoprawnego w odniesieniu do prac niezmieniających warunków przepływu wody, prowadzonych na obszarze. W takiej sytuacji pozwolenie wodnoprawne będzie zawsze wymagane.
Szczególne korzystanie
Czytelniczka przedstawia również stanowisko administratora rzeki, jakoby rozkopy były szczególnym korzystaniem z wód, o którym mowa w art. 37 pkt 7 pw.3. Czy zatem należy uznać, że prace, traktowane jako jedna inwestycja, wymagają uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na dwóch odrębnych podstawach prawnych – osobnej dla budowli oraz osobnej dla rozkopów4?
Zgodnie z art. 37 pkt 7 pw. szczególnym korzystaniem z wód jest wydobywanie z nich kamienia, żwiru, piasku oraz innych materiałów, a także wycinanie roślin z wód lub brzegu. Jak więc widać, przepis wyraźnie wskazuje na pobieranie żwiru czy piasku jedynie z wód, a nie z brzegu. Z kolei rozkopy obejmują pobieranie żwiru czy piasku jedynie z brzegu. Załóżmy jednak (co często może mieć miejsce), że rozkopy obejmują szerszy zakres robót, tj. pobieranie piasku z wód. W takiej sytuacji prima facie wydawać by się mogło, że mamy do czynienia ze szczególnym korzystaniem z wód. Co więcej, zgodnie z wyrokiem WSA z dnia 4 listopada 2004 r. (sygn. akt IV SA 2765/03) szczególne korzystanie z wód, określone w art. 37 pkt 7, nie jest uzależnione od jakichkolwiek celów, którym miałoby to wydobycie służyć5.
Uwzględniając jednak to, co zostało wyżej napisane, odnośnie do niekrzyżowania się zakresu zastosowania poszczególnych punktów wymienionych w art. 122 ust. 1 pw., dane prace/czynności nie mogą jednocześnie polegać na regulacji wód oraz szczególnym korzystaniu z wód. Potwierdzone to zostało w wyroku WSA z dnia 6 grudnia 2006 r. (sygn. akt IV SA/Wa 1710/06), a następnie wyrokiem NSA z dnia 9 października 2008 r. (sygn. akt II OSK 1181/07). Zgodnie z tymi wyrokami szczególne korzystanie z wód polegające na pobieraniu żwiru z wody nie ma na celu zmiany stosunków wodnych (to stwierdzenie można rozszerzyć oczywiście na wszystkie czynności wykonywane na podstawie art. 37 pkt 7 pw., tj. wydobywanie z wód kamienia, piasku oraz innych materiałów, a także wycinanie roślin z wód lub brzegu). Tymczasem regulacja wód zawsze ma na celu zmianę stosunków wodnych (art. 118 ustawy o ochronie przyrody). Jeżeli zatem inwestor pobiera piasek z wód, to dla ustalenia, że tego typu roboty są szczególnym korzystaniem z wód wymagającym pozwolenia wodnoprawnego, należy udzielić negatywnej odpowiedzi co najmniej na dwa następujące pytania (1) czy pobieranie piasku wchodzi w zakres jakichś prac, które łącznie stanowią inaczej kwalifikowaną czynność (regulację wód), oraz (2) czy pobieranie piasku ma na celu zmianę stosunków wodnych. Reasumując, w odniesieniu do rozkopów nie mamy do czynienia ze szczególnym korzystaniem z wód.
1Zgodnie ze wskazanym stanem faktycznym rozkopy mają być elementem koniecznym do zrealizowania prac. Z tych względów budowla i rozkopy stanowią jedno zamierzenie inwestycyjne – prace. W związku z tym konieczne jest zbadanie, jakie pozwolenie wodnoprawne będzie właściwe dla prac, traktując prace jako jedno zamierzenie inwestycyjne, a nie jako dwa odrębne zamierzenia inwestycyjne: jedno polegające na rozkopach, a drugie na budowli.
2Nie jest zatem uzasadnione, wskazane w pytaniu, uzależnianie stosowania art. 122 ust. 2 pkt 2 pw., dotyczącego obszarów, od faktu, czy regulacja wód ma bądź nie ma wpływu na warunki przepływu wody.
3To zagadnienie, co było wskazywane wyżej, ma znaczenie jedynie dla prac w całości prowadzonych poza obszarem. Przy pracach na obszarze pw. określa bowiem te prace jako wykonywanie obiektów i innych robót – art. 122 ust. 2 pkt 2.
4Odpowiedź pozytywna mogłaby mieć istotne znaczenie z punktu widzenia ustalania organu właściwego do wydania pozwolenia wodnoprawnego. W sytuacji bowiem gdyby prace obejmowały rozszerzone rozkopy polegające np. również na wydobywaniu piasku z wód, wniosek o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na całość prac należałoby kierować do marszałka, a nie do starosty.
5Z takim ogólnym twierdzeniem należy się zgodzić, dlatego praktyka polegająca na uzależnianiu stosowania art. 37 pkt 7 pw., od tego czy szczególne korzystanie wód związane jest z komercyjną działalnością, nie ma żadnych podstaw prawnych.
