Możliwość zgłaszania podwykonawcy bezpośrednio przez samego podwykonawcę, likwidacja obowiązku przedstawiania pełnej umowy i ograniczenie kwotowe odpowiedzialności inwestora i generalnego wykonawcy – zmiany wchodzące w życie 1 czerwca 2017 r. zmienią praktykę działania na kontraktach zawieranych poza reżimem Pzp.
1 czerwca 2017 r. wchodzą w życie zmiany mające na celu ułatwienie wierzycielom dochodzenia roszczeń[1]. Celem ustawy jest poprawa sytuacji wierzycieli we wszystkich sektorach gospodarki. Jednak wśród wielu rozwiązań generalnych ustawodawca zdecydował się na zmianę dotyczącą tylko budownictwa – czyli modyfikację zasad ponoszenia odpowiedzialności solidarnej za zapłatę za roboty budowlane. Taka decyzja koresponduje z uzasadnieniem ustawy, w której specjalne miejsce poświęcono branży budowlanej: Największy problem związany z zapłatą należności występuje w branży budowlanej. Dla zobrazowania skali zadłużenia można wskazać, że aż 13 z 61 spółek giełdowych działających w branży budowlanej jest wpisanych do rejestru dłużników niewypłacalnych Krajowego Rejestru Sądowego, a ich niespłacone długi łącznie wynoszą 4,03 miliarda złotych, co stanowi 46% sumy zadłużenia wszystkich spółek giełdowych[2].
Zmiana ma na celu dalsze ułatwienie dochodzenia wierzytelności podwykonawcom. Przypomnijmy, że zasada odpowiedzialności solidarnej daje podwykonawcy możliwość żądania zapłaty całości albo części należności od wszystkich zobowiązanych solidarnie łącznie, od niektórych z nich lub od każdego z osobna. Zobowiązanymi są wszystkie podmioty występujące na wyższym szczeblu w łańcuchu płatności za te same roboty. Co więcej, uprawniony podwykonawca nie musi wcześniej podejmować działań zmierzających do zaspokojenia jego wierzytelności przez bezpośredniego kontrahenta – generalnego wykonawcę. Odpowiedzialność inwestora nie ma charakteru posiłkowego, dlatego brak obowiązku wykazywania po stronie podwykonawcy, że dochodzenie roszczenia od generalnego wykonawcy było bezskuteczne lub utrudnione.
Obrazując rzecz na przykładzie piętrowo zawartych umów:
inwestor – generalny wykonawca – podwykonawca – dalszy podwykonawca podwykonawca może skierować w całości żądanie zapłaty należnego wynagrodzenia bezpośrednio do inwestora i generalnego wykonawcy, natomiast dalszy podwykonawca do inwestora, generalnego wykonawcy, podwykonawcy.
Od 1 czerwca 2017 r. warunkiem powstania odpowiedzialności solidarnej jest spełnienie złagodzonych przesłanek ustawowych znowelizowanego art. 6471 § 1-4 kodeksu cywilnego. Są one sformułowane dla odpowiedzialności inwestora, ale odpowiednio stosowane do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy (art. 6471 § 5).
Rys. Marek Lenc
Możliwość bezpośrednich zgłoszeń
Zgodnie z nowym brzmieniem art. 6471 § 1 k.c. inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę.
Przypomnijmy, że dotychczasowe przepisy wymagały, aby inwestorowi była przedstawiana umowa z podwykonawcą lub jej projekt, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie. Ponadto jedynym uprawnionym do dokonywania zgłoszenia był wykonawca, podczas gdy osobą niewątpliwie najbardziej zainteresowaną skutecznym zgłoszeniem i w konsekwencji powstaniem odpowiedzialności solidarnej był podwykonawca. W przypadku bierności wykonawcy w zakresie dokonania zgłoszenia podwykonawca nie miał zagwarantowanych ustawowych możliwości działania. Nowe przepisy nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że obecnie zgłoszenia do inwestora może dokonać sam podwykonawca. Co więcej, jakiekolwiek ewentualne postanowienia umowne zabraniające mu w umowie z wykonawcą dokonania zgłoszenia bezpośredniego powinny zostać ocenione jako nieważne w świetle art. 6471 k.c.
Znowelizowane przepisy wymagają jedynie, aby inwestorowi został zgłoszony a) podwykonawca – czyli podmiot zidentyfikowany co do tożsamości, oraz b) szczegółowy przedmiot powierzanych mu robót. Zgłoszenie dla swojej skuteczności powinno zostać doręczone inwestorowi przed rozpoczęciem robót, przy czym może zostać dokonane zarówno przed, jak i po podpisaniu umowy między wykonawcą a podwykonawcą. Przepis literalnie nie wymaga natomiast, aby przedmiotem zgłoszenia były objęte jakiekolwiek postanowienia umowy, w tym wartość tych robót – zakres zgłoszenia został więc ograniczony.
W tym kontekście należy przypomnieć, że na tle przepisów obowiązujących do 31 maja 2017 r. orzecznictwo wielokrotnie wskazywało na konieczność informowania inwestora o wartości wynagrodzenia za roboty podwykonawcy jako istotnym postanowieniu umowy, tak aby inwestor znał swój zakres odpowiedzialności[3]. Sądy zakładały, że inwestor powinien wiedzieć, z jaką ewentualną wysokością roszczenia podwykonawcy musi się w przyszłości liczyć. Obecne przepisy tego nie wymagają – dla bezpieczeństwa inwestora ustawodawca wprowadził zasadę ograniczenia kwotowego, która nie jest jednak barierą pozbawioną luk (o czym niżej).
Brak sprzeciwu zamiast zgody
Nowo wprowadzana regulacja nie wymaga udzielenia zgody przez inwestora. Ustawodawca podkreślił w uzasadnieniu, że domniemanie zgody inwestora na wykonywanie określonego zakresu robót przez danego podwykonawcę powstaje na podstawie doręczenia zgłoszenia przez podwykonawcę lub wykonawcę. Z uzasadnienia wynika, że: Domniemanie to zostaje przełamane dopiero w przypadku, gdy inwestor złoży wykonawcy i podwykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. Termin na wyrażenie sprzeciwu wynosi 30 dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia podwykonawcy. Przyjmuje się, że jest to okres wystarczający do podjęcia przez inwestora decyzji co do wykonywania oznaczonych robót przez podwykonawcę oraz zakomunikowania jej podwykonawcy i wykonawcy. Długość tego terminu zabezpiecza interes inwestora (w razie potrzeby ma on możliwość uzyskania informacji o podwykonawcy lub treści umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą albo jej projektu], a przy tym nie opóźnia procesu inwestycyjnego. Według mnie opisywany 30-dniowy termin może się jednak okazać nadmiernie długi dla bezpieczeństwa podwykonawców w stosunku do uprzedniego terminu 14-dniowego. W istocie dla podwykonawcy rozpoczęcie wykonywania robót w terminie 30 dni od dokonania zgłoszenia będzie obarczone ryzykiem niepewności co do zaistnienia odpowiedzialności solidarnej inwestora. W mojej ocenie wyrażenie takiego sprzeciwu przez inwestora nie zwolni podwykonawcy z jego obowiązków wynikających z umowy podwykonawczej ani nie spowoduje jej nieważności, lecz jedynie (z perspektywy inwestora lub podwykonawcy „aż”) nie doprowadzi do powstania odpowiedzialności solidarnej. Inwestor nie musi swojego sprzeciwu uzasadniać. W konkretnych przypadkach może się więc okazać, że podwykonawca mający przystąpić do prac stosunkowo szybko będzie zainteresowany uzyskaniem wcześniejszej pewności. W takiej sytuacji nasuwają się dwa rozwiązania: wyrażenie bezpośredniej zgody przez inwestora uniemożliwiającej późniejszy sprzeciw lub wpisanie osoby podwykonawcy i zakresu robót bezpośrednio do umowy łączącej wykonawcę z inwestorem.
Ta pierwsza możliwość – bezpośrednia zgoda przed upływem terminu sprzeciwu – powinna być dopuszczona, gdyż jej zastosowanie może pozycję podwykonawcy jedynie wzmocnić. Jej stosowanie było możliwe w poprzednim stanie prawnym przed upływem 14 dni na zgłoszenie sprzeciwu. Możliwość wyrażenia wcześniejszej zgody wykluczającej późniejsze złożenie sprzeciwu byłaby zgodna z duchem i celem nowej regulacji. Jednak ze względu na wprowadzenie przez ustawodawcę w art. 6471 § 6 wyraźnie sztywnej zasady, że (wszystkie, a nie tylko mniej korzystne dla podwykonawców) „postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne”, ostrożność nakazuje poczekanie na pierwsze orzecznictwo (choć w subiektywnym odczuciu autorki zgoda jako czynność jednostronna nie powinna podlegać takiemu zakazowi).
Wpis do umowy z inwestorem zamiast zgłoszenia
Rozwiązaniem mającym z założenia gwarantować podwykonawcy maksymalne bezpieczeństwo jest nowa instytucja przewidziana przez ustawodawcę – czyli wpis oznaczonego co do tożsamości podwykonawcy do umowy zawieranej między wykonawcą a inwestorem. Zgodnie z nowym art. 6471 § 2 k.c. zgłoszenie podwykonawcy do inwestora nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. W uzasadnieniu ustawy wyrażono pogląd, że: Umowa w tym zakresie będzie mogła być zawarta wraz z umową o roboty budowlane bądź już w trakcie jej wykonywania. Uregulowanie tej kwestii w umowie pomiędzy inwestorem i wykonawcą będzie równoznaczne z wyrażeniem przez inwestora zgody na wykonywanie konkretnych robót przez danego podwykonawcę oraz będzie skutkowało solidarną odpowiedzialnością inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego temu podwykonawcy. Wprowadzane rozwiązanie charakteryzuje się jednak podstawową słabością: los odpowiedzialności solidarnej pełniącej dla podwykonawców funkcje gwarancyjne zależy od dobrej woli i aktywności dwóch podmiotów: inwestora i wykonawcy, którzy niekoniecznie muszą być zainteresowani umieszczaniem takich klauzul lub ujawnianiem podwykonawcy treści zawartej między nimi umowy. W praktycznym aspekcie dowodowym podwykonawca będzie musiał uzyskiwać kopię umowy lub jej części i w pewnym zakresie monitować działania dwóch niezależnych od siebie podmiotów. Uzasadnienie nie odpowiada także na podstawowe pytania dotyczące możliwości modyfikacji umowy między inwestorem a wykonawcą poprzez następcze zniesienie takich postanowień i skutków takiej modyfikacji dla podwykonawcy.
W kontekście porównania:
a) zgłoszenia, które może zostać dokonane bezpośrednio przez podwykonawcę, ale jest opatrzone 30-dniowym terminem niepewności co do wniesienia sprzeciwu;
b) wpisywania podwykonawcy do umowy zawieranej przez inwestora i wykonawcę, co skutkuje natychmiastowym powstaniem odpowiedzialności solidarnej, jednak zasadniczo pozostaje poza kontrolą podwykonawcy, jeszcze bardziej rzuca się w oczy brak przewidzenia dodatkowego najprostszego rozwiązania, czyli możliwości wyrażenia bezpośredniej, wyraźnej zgody przez inwestora skutkującej skróceniem 30-dniowego terminu na wniesienie sprzeciwu.
Ograniczenia kwotowe odpowiedzialności
Jak wspomniano, nowe przepisy nie wymagają, aby zgłoszenie podwykonawcy, czy to dokonywane przez wykonawcę czy też przez samego podwykonawcę, zawierało wartość wynagrodzenia należnego temu podwykonawcy za planowany zakres robót. Natomiast zgodnie z nowym art. 6471 § 3 wprowadzono ograniczenie kwotowe odpowiedzialności inwestora: inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że wysokość ta przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy (między inwestorem i wykonawcą, do której wpisano podwykonawcę). W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z tej umowy. Brak wymogu podawania wartości wynagrodzenia podwykonawcy został potwierdzony w uzasadnieniu ustawy, w którym wyrażono jednak przekonanie, że: Zakres robót powinien zostać określony – w zależności od przedmiotu powierzanych podwykonawcy robót – w sposób na tyle szczegółowy, by możliwe było oszacowanie wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za te roboty (wykonawcy, nie podwykonawcy – przypis autorki), które ma stanowić limit odpowiedzialności inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Ponadto ustawodawca podkreślił w uzasadnieniu obciążenie inwestora ciężarem dowodowym: W projektowanym art. 6471 § 3 k.c. jednoznacznie sprecyzowano rozkład ciężaru dowodu w odniesieniu do limitu odpowiedzialności inwestora. Wskazano, że inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że przekracza ona wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za te roboty budowlane (których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo umowy). W tym drugim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo umowy. Sformułowanie takie oznacza, że ciężar dowodu co do okoliczności, iż wynagrodzenie zastrzeżone dla podwykonawcy w jego umowie z wykonawcą przewyższa kwotę, która limituje odpowiedzialność inwestora, spoczywa na inwestorze.
Ustawodawca wyraźnie założył, że inwestor może otrzymać od podwykonawcy zgłoszenie z podanym zakresem robót, natomiast nie musi od niego otrzymać informacji o wartości tych prac – co więcej nie ma podstawy prawnej, aby takiej informacji od podwykonawcy wymagać. Inwestor powinien sam ocenić – po dokonaniu wglądu do swojej umowy z wykonawcą – na ile został wyceniony dany zakres prac przez wykonawcę, gdyż to będzie stanowiło górny limit jego odpowiedzialności wobec podwykonawcy, który w przyszłości może musieć udowodnić. W praktyce opisywana zasada i założenia z uzasadnienia ustawy zaczynają wymuszać na inwestorze dla jego bezpieczeństwa konieczność żądania od wykonawcy szczegółowego kosztorysu i podawania części składowych – także cen ryczałtowych dla przyszłej oceny zakresu zobowiązań wobec podwykonawców. Rozwiązanie takie zapewne przystaje do wielkich inwestycji, natomiast może nie odpowiadać praktyce i potrzebom małych komercyjnych budów, na których strony stosują stosunkowo proste konstrukcje paru rat – bez szczegółowego rozpisywania wyceny poszczególnych zakresów robót czy nawet w oderwaniu od rzeczywistych wartości danych etapów. W istocie więc inwestor – zwłaszcza mniejszy – może mieć zasadniczy problem z wykazaniem górnego limitu swojej odpowiedzialności za dany zakres prac. Sytuacje modelowe, w których podwykonawca przedstawi rozbudowaną tabelę odzwierciedlającą pod kątem nazewnictwa i zestawienia robót złożony kosztorys wykonawcy, będą charakterystyczne raczej dla większych niż dla mniejszych inwestycji. Nowe przepisy będą w ocenie autorki stanowić wyzwanie i dla inwestorów prywatnych, i dla generalnych wykonawców realizujących inwestycje niepubliczne, ponoszących odpowiedzialność solidarną wobec dalszych podwykonawców.
Na końcu należy zauważyć, że liberalizacja zasad dotyczących zgłoszeń dotyczy inwestycji prywatnych, nie- realizowanych pod ustawą – Prawo zamówień publicznych (Pzp). W ustawie tej wprowadzono nowe brzmienie art. 143c ust. 8: Do solidarnej odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy (PZP] nie stanowią inaczej. Tym samym wyrażono zasadę, że przepisy Prawa zamówień publicznych mają charakter szczególny wobec ogólnej regulacji kodeksu cywilnego i pierwszeństwo stosowania przed przepisami kodeksu. Ustawa Pzp zawiera własny bardzo rozbudowany reżim odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawców i rozbudowane obowiązki wykonawcy dotyczące zgłaszania projektów umów z podwykonawcami. Te obowiązki nie zostały zniesione – można się pokusić o stwierdzenie, że zasady ogólnej odpowiedzialności solidarnej zostały w znaczący sposób zmienione na ryzyko inwestora prywatnego, podczas gdy inwestor publiczny jest nadal chroniony rygorystycznymi zapisami dotyczącymi zgłaszania treści umów podwykonawczych w Pzp.
Małgorzata Cyrul-Karpińska
radca prawny
Kancelaria Prawna r.pr. Małgorzata Cyrul-Karpińska
[1] Ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności, Dz.U. z 2017 r poz. 933 (w tekście powoływana jako ustawa).
[2] Należy jednak zauważyć, że uzasadnienie ustawy bazuje na danych z 1 grudnia 2015 r Druk 1185 uzasadnienia dostępny na http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=1185 na dzień 16 maja 2016 r
[3] Por. reprezentatywny wyrok SN z dnia 6.10.2010 r., II CSK 210/10.
