Odpowiada Zbigniew J. Boczek – dyrektor Europejskiego Instytutu Ekonomiki Rynków.
Proszę o wyjaśnienie, czy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane z wykorzystaniem Warunków Kontraktowych FIDIC można dokonywać zmian w przedmiocie zamówienia oraz czy wprowadzanie zmian „nieistotnych” i poleconych przez Inżyniera Kontraktu wymaga szczególnej formy?
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej (projekt budowlany, projekt wykonawczy, przedmiar robót) oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych − art. 31 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Pzp). Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego − art. 31 ust. 2 Pzp. W szczegółach odsyłam do przepisu wykonawczego − rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
Nieważna jest zmiana umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia – art. 140 ust. 3 Pzp. Natomiast Pzp dopuszcza inne zmiany w trybie art. 144 ust. 1 Pzp. Warto jednak pamiętać, że o ile zmiana postanowień umowy zawartej przed 24 października 2008 r. jest możliwa, jeżeli konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany są korzystne dla zamawiającego, o tyle do umów zawartych po 24 października 2008 r. zmiana zawartej umowy w stosunku do treści oferty wykonawcy jest możliwa, jeżeli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Wszelkie uzupełnienia lub zmiany umowy podstawowej wymagają zachowania takiej formy, jaką ustawa Pzp przewidziała w celu jej zawarcia, a więc obowiązuje forma pisemna pod rygorem nieważności − art. 77 § 1 kodeksu cywilnego (k.c.) – tzw. aneks do umowy podstawowej. Zmiana umowy wymaga tylko zgodnego oświadczenia woli stron umowy podstawowej.
Zmiany dokonywane przez zamawiającego określane jako „nieistotne”
Ustawa – Prawo zamówień publicznych nie zawiera pojęcia „roboty nieistotne”, natomiast w ustawie – Prawo budowlane w art. 36a ust. 5 znajduje się pojęcie nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego. Projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia, opierając się na uregulowaniach ustawy – Prawo budowlane i jeżeli stwierdzi, że zaproponowane zmiany kwalifikują się jako nieistotne odstąpienie, to nie jest wymagane uzyskanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Natomiast istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Moim zdaniem zmiany kwalifikowane jako nieistotne odstąpienie nie naruszają art. 140 ust. 3 ustawy Pzp i w tym przypadku wystarczające będzie zgodne oświadczenie woli stron w formie pisemnej pod rygorem nieważności ad solemnitatem oraz wprowadzenie zmian nieistotnych aneksem do umowy podstawowej.
Roboty stwierdzone protokołem konieczności przez Inżyniera
Przedmiotem nieporozumień i sporów w zamówieniach publicznych jest sam charakter prawny ustaleń zawartych w tzw. protokole konieczności (lub wewnętrznej notatce z narad budowy) podpisanym przez Inżyniera, strony bowiem w zróżnicowany sposób traktują treść tego dokumentu. Trzeba przyznać, że sam protokół konieczności, podpisany przez osoby nieumocowane do reprezentowania stron w obrocie prawnym, jest jedynie dokumentem dotyczącym kwestii technicznych, a więc czynnością faktyczną, której nie można przypisać charakteru dokumentu potwierdzającego zawarcie lub zmianę umowy o roboty budowlane, a więc że między stronami, za które działają właściwe organy (art. 38 k.c.), doszło do oświadczenia woli. Tak więc strony powinny traktować protokół konieczności jedynie jako podstawę do sporządzenia umowy na roboty dodatkowe w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp lub podstawę zmian w umowie na zamówienie podstawowe, jeżeli będzie to prawnie możliwe z art. 144 ust. 1 Pzp. Podobnie należy podchodzić do poleceń Inżyniera wydawanych w trybie klauzuli 13 Warunków Kontraktowych FIDIC, bo w tym przypadku Inżynier składa oświadczenie wiedzy, ale nie jest uprawniony do składania oświadczeń woli w imieniu zamawiającego.
Jeżeli wykonawca wykonał jednak roboty, do których wykonania nie był zobowiązany, zamawiający zaś je odebrał lub nie kwestionował potrzeby czy zasadności ich wykonania, to występuje wówczas szczególny przypadek nienależnego świadczenia, uregulowany w art. 410 § 2 k.c., polegający na tym, że czynność prawna zobowiązująca wykonawcę do świadczenia była nieważna z uwagi na niedochowanie formy zastrzeżonej dla umowy, a więc formy pisemnej pod rygorem nieważności, i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Nieważność umowy ze względu na niezachowanie wymaganej formy uniemożliwia uznanie tego roszczenia jako wynagrodzenia. Natomiast zamawiający uzyskał korzyść majątkową kosztem wykonawcy w postaci robót budowlanych, jest zatem obowiązany do zwrócenia wykonawcy korzyści w naturze, a gdy to jest niemożliwe, do zwrotu jej wartości (równowartości tych robót). W tej sytuacji niewątpliwe jest, że uzyskana przez zamawiającego korzyść majątkowa podlega zwrotowi na podstawie art. 405 k.c. (Bezpodstawne wzbogacenie). Ponieważ przepisy ustawy Pzp nie uchybiają przepisom kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu, a więc roszczenie o zwrot wartości wykonanych robót budowlanych, pomimo braku umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności, jest roszczeniem o zwrot wartości nienależnego świadczenia, co znajduje swoje podstawy w przepisach art. 405 k.c. w związku z art. 410 § 1 k.c. Reasumując, wykonawca nie powinien wykonywać robót bez ważnej umowy (lub jej zmiany) zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, bo inaczej postępuje z naruszeniem prawa.
Wyjątkowo bez umowy (w danym momencie) dopuszczalne jest wykonanie robót koniecznych dla natychmiastowego zabezpieczenia wykonywanego obiektu lub robót przed awarią czy katastrofą (bezpieczeństwo budowli) lub pilnego wykonania robót koniecznych dla zapewnienia bezpieczeństwa zatrudnionych pracowników (uchylenia zagrożenia dla życia lub zdrowia). W wyroku Sądu Najwyższego z 21 lutego 1991 r., II CR 538/90: Wpis do dziennika budowy tylko wtedy może być podstawą wykonania robót nieobjętych umową, jeżeli są one niezbędne ze względu na bezpieczeństwo lub zabezpieczenie przed awarią.
W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 czerwca 2008 r., C-454/06, w pkt 34 czytamy: Ze względu na cel przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu Dyrektywy 92/50, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zmówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia.
