U przyczyn zapaści branży budowlanej leżą również, a może nawet przede wszystkim, wadliwe regulacje prawne oraz wadliwa praktyka stosowania prawa w sektorze zamówień publicznych.Stwierdzenie to dotyczy dwóch zakresów regulacji prawnej – pierwszego związanego z udzielaniem zamówień publicznych i drugiego dotyczącego konstrukcji umów o roboty budowlane.
Wiele już napisano o błędzie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Pzp), która posługuje się głównie kryterium ceny, jako decydującym,co skutkuje częstokroć wyborem wykonawców niezweryfikowanych, niezdolnych do wykonania zamówienia. Nie jest jednak wyłącznie tak, że to wykonawcy niezdolni do wykonania zobowiązań na skutek nikłego potencjału finansowego nie regulują należności podwykonawcom ani że wszyscy na rynku są oszustami. Rzecz w tym, że również zamawiający, korzystając z zapisów ustawy, sami doprowadzają wykonawców do niewypłacalności, działając w sposób daleki od zasady wzajemnej lojalności wyrażonej w przepisach kodeksu cywilnego (art. 354). Częstokroć bowiem sam proces udzielania zamówienia powoduje, że od samego początku wykonawca jest w pozycji niekorzystnej, a sytuację tę przenosi na podwykonawców,co w przypadku złego rozwoju wypadków w toku realizacji inwestycji skutkuje swoistą reakcją łańcuchową.
Zaczyna się zwykle od samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stanowiącej zwykle załącznik do niej dokumentacji projektowej. Zapisy specyfikacji i programu funkcjonalno-użytkowego zwykle operują pojęciami ogólnymi, zakreślają przedmiot umowy możliwie szeroko. Nie są jednak na tyle precyzyjne, aby pozwolić wykonawcy na właściwe skalkulowanie oferty. Dlatego wykonawcy największe znaczenie przywiązują do dokumentacji projektowej. Bywa, że już w tym momencie dochodzi do błędu, jako że nie należą do rzadkości przypadki, w których zapisy specyfikacji czy programu nie są spójne z treścią projektu.
Później zaś przed wykonawcą stoi konieczność pogodzenia ze sobą tych rozbieżności, a koszty tego zamawiający bez skrupułów przerzucają na wykonawców. Nie mniej istotny jest poziom projektu budowlanego. Zdarzają się projekty błędne, nieoparte na rzeczywistej inwentaryzacji, projekty niekompletne, nieuwzględniające rzeczywistych warunków wykonania umowy. Takie projekty również nie pozwalają na właściwe skalkulowanie oferty. A czas, w jakim ofertę należy złożyć, zwykle nie daje szans na szczegółową analizę projektów, tak aby wykryć ich niedoskonałości czy wadliwość.
Ogólna konstatacja jest więc taka, że mimo wyraźnej dyspozycji art. 29 Pzp przedmiot zamówienia jest częstokroć opisywany w sposób niedostateczny, niejednoznaczny i jest rozszerzająco interpretowany w toku realizacji zadania. Artykuł 29 i nast. Pzp nakazują określać zakres robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny, odwołując się do zrozumiałych i stosowanych kategorii i norm. Jest jednak inaczej i skutki tego spadają na barki wykonawców.
Nie zawsze jest tak, że ten brak precyzji w określeniu przedmiotu zamówienia wynika z niestaranności czy złej woli zamawiającego. Zdarza się, że ze względu na rozmiar inwestycji, planowany czas jej realizacji, specyficzne warunki nie ma po prostu możliwości tak precyzyjnego opisu, który pozwala na dokładne skalkulowanie oferty.Wtedy właściwe wyważenie interesów stron płynąć powinno z zapisów umowy. Tymczasem zwykle w zamówieniach publicznych przewiduje się, ze względu na łatwość budżetowania, wynagrodzenie ryczałtowe, mimo że nie jest ono dopasowane do specyfiki zadania. Regulacja kodeksowa ryczałtu pasuje bowiem do zadań małych, nieskomplikowanych, o krótkim terminie realizacji. O ile wynagrodzenie kosztorysowe w ramach regulacji art. 630 k.c. daje możliwość uwzględnienia w wynagrodzeniu robót nieprzewidzianych, o tyle już kodeksowe ujęcie wynagrodzenia ryczałtowego w art. 632 k.c. takiej możliwości w normalnym trybie nie daje. Także wzorce umowne, których akceptacja jest warunkiem udziału w postępowaniu, zwykle są jednostronne i obciążają wykonawcę wszelkim możliwym ryzykiem. Do rzadkości należą wzorce umowne pozwalające uwzględniać wzrost cen podstawowych materiałów w toku realizacjiinwestycji, a przecież jeśli inwestycja rozciąga się na lata, to ryzyko tego jest olbrzymie.
Również faktyczne zwiększenie ilości robót, często będące wynikiem poprawek lub zmian projektowych, ale mieszczących się w obrębie tego samego programu funkcjonalno-użytkowego i tego samego opisu specyfikacji, nie jest uwzględniane jako roboty dodatkowe, upoważniające do dodatkowego wynagrodzenia.
Do typowych klauzul w umowach należą te, w których wykonawcy stwierdzają, że zapoznali się z przedmiotem umowy, projektem i warunkami wykonania robót i wzięli pod uwagę wszelkie możliwe ryzyka przy kalkulacji oferty i ustaleniu ceny. W praktyce zapisy takie najczęściej poza ryzykiem o źródle typowo ekonomicznym (np. zmiana cen rynkowych) służą do przerzucania na wykonawcę skutków niedoskonałości lub wadliwości projektu. Niezależnie od przyjętej zasady wynagrodzenia ryczałtowego oznaczają również osłabienie pozycji wykonawcy, jeżeli chodzi możliwości domagania się podwyższenia wynagrodzenia i zrzeczenia się istniejących prawnych możliwości także w zakresie tego ryzyka typowo ekonomicznego. Rygorystyczna interpretacja przesłanek do zastosowania klauzul waloryzacyjnych (art. 632 par. 2, art. 357(1) k.c.) nie daje szansy wyjścia obronną ręką z konkretnego zadania.
Umowna regulacja dotycząca robót dodatkowych, poza ograniczeniem wynikającym z samego Pzp, nakłada zwykle na wykonawcę konieczność wykonania wszystkich niezbędnych robót, niezależnie od ich rozmiaru, bez prawa do wynagrodzenia dodatkowego, do uzyskania którego umowy statuują rozmaite warunki, często niemożliwe do spełnienia. Konieczność wykonania wszystkich robót może, przy niekorzystnej regulacji warunków płatności, w pewnych sytuacjach postawić wykonawcę wobec ekonomicznej niemożności kontynuowania prac i niejako wrzuca go w opóźnienie i jego konsekwencje.
Ostatnią, lecz nie mniej ważną przyczyną problemów wykonawców bywa umowna regulacja wymagalności wynagrodzenia.Jakże często w umowach spotykamy zapisy, że zapłata następuje na podstawie faktury, której podstawą wystawienia jest absolutnie bezusterkowy protokół odbioru. Uzyskanie tego w wielkich inwestycjach jest prawie niemożliwe. Do sytuacji często spotykanych należy przedłużanie odbioru przez wskazywanie kolejnych, drobnych i często dyskusyjnych usterek.
Wykonawca jest więc narażony na liczne niebezpieczeństwa, począwszy już od samego początku, od procesu ofertowania, przez praktykę realizacji umowy, do samego końca aż do chwili odbioru. Na koniec musi zapłacić podatki od wystawionych faktur, niezależnie do tego czy wynagrodzenie otrzymał, czy też na nie oczekuje.
Jak zaradzić tym wszystkim zjawiskom?
Piszący te słowa uważa, że konieczna jest nie tylko zmiana zasad udzielania zamówień przez odejście od wyłączności kryterium kosztowego, ale przede wszystkim przyjęcie jako zasady w kontraktach realizowanych długoterminowo zasady wynagrodzenia kosztorysowego. Za konieczne uważam również opracowanie generalnego wzorca kontraktowego dla robót budowlanych w zamówieniach publicznych,pozwalającego wyważyć interesy obu stron, a co najmniej opracowanie listy klauzul niedopuszczalnych na gruncie prawa zamówień publicznych. Rozważyć można również wzbogacenie kodeksowej regulacji dotyczącej kryterium odbiorowego w umowie o roboty budowlane i nadanie mocy przepisu prawa zasadzie wyrażanej dotąd w orzecznictwie, zgodnie z którą drobne usterki nie mogą być powodem odmowy odbioru ani wstrzymania zapłaty (co oczywiście nie uchybia obowiązkowi ich usuwania). Ponieważ kontrakty budowlane realizowane są częstokroć w systemie wielopiętrowego podwykonawstwa, idealnie byłoby, gdyby postulowane zmiany uzupełnione były zmianą zasady opodatkowania z memoriałowej na kasową (co wydaje się mieć niewielkie szanse). Tym ważniejsze jest więc, aby przedsiębiorcy budowlani, będąc przysłowiową owcą do strzyżenia, nie byli jednocześnie obiektem wyzysku w ramach kontraktu.
Przemysław Lis
adwokat, Wrocław
