Jestem budowlańcem z wieloletnią praktyką w wykonawstwie i nadzorze. Chcę zwrócić uwagę na pewne zjawisko – postępującą i jak mi się wydaje niebezpieczną praktykę, jaka pojawiła się podczas przygotowywania i potem realizacji procesu inwestycyjnego pod rządami nie tyle naszego Prawa budowlanego, ile ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Ponieważ się obawiam, że w pewnych sytuacjach na budowie może ono wywołać zupełnie niespodziewane i bardzo negatywne skutki dla osób, które pełnią funkcję inspektorów nadzoru inwestorskiego, pozwalam sobie na kilka zdań/pytań w tej sprawie.
Być może dmucham na zimne, ale życie mnie już doświadczyło aż nadto dotkliwie, a widzę, że wielu obecnych budowlańców jakoś niczego nie uczy złe doświadczenie innych firm czy wręcz dramaty osób z naszego środowiska.
O przywrócenie do łask budowania, a nie „realizacji przedmiotu”, o przywrócenie rangi umowy o roboty budowlane, a nie „umowy zakupu przedmiotu zamówienia”, o przywrócenie roli inwestora, a nie „zamawiającego”, o przywrócenie rangi ustawie – Prawo budowlane apelowałemw artykule pt. „SIWZ najważniejszy?” opublikowanym w 2012 r. w „Kwartalniku Łódzkim”.
Już wtedy było to niemal wołanie o pomoc budowlańca grzęznącego na ruchomych piaskach, a my nadal kładziemy uszy po sobie i głowę pod topór. Kolejnym dla mnie dowodem na to, że Prawo zamówień publicznych (Pzp) powoli zamiata na śmietnik naszą ustawę – Prawo budowlane,jest ostatnia nowelizacja Pzp (weszła w życie 20 lutego 2013 r.), która zawiera szczególną i odmienną w stosunku do Prawa budowlanego definicję robót budowlanych.
Chciałbym wyjaśnić, dlaczego tłumaczę z polskiego na nasze.
Po prostu ze zdumieniem i często z przerażeniem widzę, jak budowlańcy i prawnicy mówią różnymi językami i po prostu się nie rozumieją, mimo że obydwa środowiska mają podobno stworzyć jedno wspólne dzieło – raz tzw. umowę o dzieło (jakim jest obiekt budowlany, który ma powstać) i dwa regulacje prawne, które mają tym procesem kierować w sposób spójny i jednoznaczny. Ale ad rem.
Zacznę od opisania typowej sytuacji.
Otóż, gdyby dawniej w czasie prowadzenia robót budowlanych weszła na plac budowy jakaś osoba postronna, osoba trzecia (jak by powiedział prawnik) albo gdyby na budowę wlazł jakiś obcy (jak by powiedzieli budowlańcy), to kierownik budowy czy majster lub brygadzista natychmiast wyprosiłby takiego delikwenta. Jestem też przekonany, że tak samo zareagowałby inspektor nadzoru, gdyby akurat na budowie nie było wymienionych pracowników budowy.
Ale „nadejszło nowe” – jak powiedział w filmie Pawlak do Kargula.
W naszej nowej rzeczywistości pod rządami nie tyle ustawy – Prawo budowlane co wszechogarniającej i wszechobezwładniającej ustawy od „zamawiania przedmiotu zamówienia” w związku z przypadkami, że generalni wykonawcy nie płacili swoim podwykonawcom (co dawniej zdarzało się także) – zaczęto i tę sferę regulować. No i w kolejnej nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych nałożono na inwestora obowiązek kontroli rozliczeń finansowych pomiędzy tymi podmiotami. Mówiąc językiem murarza, zaczęto wręcz wymagać od inwestora, aby wcinał się do spraw generalnego wykonawcy i jego organizacji robót branżowych: a kto będzie robił?, a co będzie robił?
Nawet zaczęto w treści SIWZ wymagać od wykonawcy „codziennej obecności na budowie kierownika budowy” (!).
Śmieszne? A kogo to śmieszy, skoro „ustawa od zamawiania” dopuszcza wynajmowanie kierownika słupa, który oddaje wykonawcy do dyspozycji swoje zasoby, czyli papier przynależności i opłaty do OIIB?
W konsekwencji urzędnicy od inwestorów (z administracji państwowej), a także merytoryczni pracownicy wyspecjalizowanych wydziałów inwestycji takich inwestorów, jakim są spółki Skarbu Państwa, nie mając ani czasu, ani ochoty na te dodatkowe zajęcia „kontrolingu” (prawda jakie dziwaczne określenie?), w dokumentach z postępowania przetargowego o roboty budowlane zaczęli zapisywać wymóg/klauzulę zamawiającego, iż (cyt. z pewnego dokumentu SIWZ):
pkt xyzWarunki udziału w postępowaniu podwykonawców:
Zamawiający nie dopuszcza powierzenia przez Wykonawcę realizacji części zamówienia podwykonawcom.
No i sami sobie nawarzyliśmy piwa (jak by powiedział budowlaniec), czyli mamy kolizję interesów (jak by powiedział prawnik), stawiamy bowiem inspektorów nadzoru inwestorskiego przed rozwiązaniem dylematu niemal na miarę kwadratury koła.
Otóż wiadomo, że powszechną praktyką jest wykonywanie robót branżowych (montażowych, instalacyjnych, drogowych) przez różnych podwykonawców(jak by powiedział budowlaniec), przez inne podmioty niż wykonawca, z którym zawarto formalną umowę o roboty budowlane (jak by powiedział prawnik).
Skoro więc roboty budowlane są wykonywane przez osoby, które w świetle umowy nie mają prawa przebywania na placu budowy (a umowa to też prawo), to tacy wykonawcy przebywają na budowie… bezprawnie.
Przypomnijmy sobie w tym miejscu, że ustawa – Prawo budowlane w art. 17 stanowi:
Uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są:
1) inwestor,
2) inspektor nadzoru inwestorskiego,
3) projektant,
4) kierownik budowy.
i dalej w art. 18 ust. 1:
Do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
natomiast art. 25 stanowi:
Do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy:
(…) sprawowanie kontroli jej realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami.
Tak więc o ile kierownik budowy odpowiada za to, kto mu się plącze po budowie – i załóżmy, że ma z tymi obcymi podwykonawcami jakiś stosunek prawny – o tyle z powyższych zapisów ustawy wynika, że inspektor nadzoru, będąc umocowany służbowo w czynnościach jako przedstawiciel inwestora, jest także odpowiedzialny za wszelkie zdarzenia, jakie powstają w procesie realizacji budowy.
I nie dotyczy to wyłącznie zgodności wykonywanych robót z projektem.
Chciałbym w tym miejscu podkreślić, że w przypadku jakiegokolwiek zdarzenia losowego, np. wypadku przy pracy, lub wadliwie wykonanej roboty, w wyniku której powstanie strata materialna albo uszczerbek na zdrowiu jakiejkolwiek osoby przebywającej na placu budowy – inspektor nadzoru jest współodpowiedzialny osobiście jako jedna z osób wymienionych w ustawie – Prawo budowlane, a także w świetle przepisów kodeksu cywilnego i kodeksu karnego.
Chcę też zwrócić uwagę, że uczestnikiem procesu inwestycyjnego nie jest wykonawca!
Jak zatem ma postąpić inspektor nadzoru (zwany ostatnio „zasobem ludzkim”) – w przypadku gdy na budowie jednak pracują wirtualni podwykonawcy, gdy pracownicy tych podwykonawców, których na placu budowy, zgodnie z dokumentacją przetargową generalny wykonawca nie przewidywał do współpracy na tej budowie, być nie powinno, to jednak murują, wykopują, kują, montują, tynkują:
– udawać, że nie zna zapisów umowy o wykonanie robót budowlanych, które nadzoruje?;
– liczyć na opatrzność, że wszystko dobrze się skończy, a on tylko przeżył kolejny wirtualny sen?;
– nadzorować w trybie zdalnym przez Skype’a?;
– poprosić obcych o opuszczenie placu budowy?
Czy złożyć wypowiedzenie w pracy?
Jak pogodzić odpowiedzialność zawodową inspektora nadzoru z odpowiedzialnością cywilną wynikającą z kodeksu cywilnego i (oby nie) kodeksu karnego?
Wydaje mi się, że wielu z nas ma klapki na oczach i widzi tylko swój zakres czynności, swoje ustawy, swoje wewnętrzne regulacje. Prawnicy swoje, pracownicy od zamówień swoje, prezesi swoje, urzędnicy swoje i każdy postępuje wedle zasady: moja chata z kraja.
Każdy pilnuje swojego plasterka kiełbasy – a nikt nie widzi, że tej kiełbasy nie ma.
Czy w takim przypadku nie naruszono także istotnych warunków zamówienia w postępowaniu przetargowym?
Czy w tej sytuacji inni wykonawcy, których oferty nie zostały przez zamawiającego przyjęte, mają prawo do oprotestowania umowy na roboty budowlane?
Co zrobić, gdy generalny wykonawca jednak nie płaci tym wirtualnym podwykonawcom faktur za wykonane roboty i ci zgłaszają do inwestora zamawiającego swoje roszczenia?
Moi koledzy mówią mi: nic nie rób, przecież ich… nie ma.
Proszę prawników o opinię i rozwiązanie problemu, jak zjeść ciastko i mieć ciastko.
inż. Janusz Galewski
członek Łódzkiej OIIB
