Warunki Kontraktowe FIDIC

WSTĘP: Warto zwrócić uwagę na podstawowe założenia stosowania wszelkich rozwiązań umownych w prawodawstwie polskim.
Jednym z takich założeń jest stwierdzenie, że warunki zawierania umów między stronami mogą być kształtowane zgodnie z interesami stron przy zachowaniu obowiązujących przepisów obligatoryjnych.
Przepisy te w stosunku do umów na roboty budowlane zawarte są głównie w kodeksie cywilnym, Prawie zamówień publicznych (PZP) i Prawie budowlanym oraz wydanych na ich podstawie przepisów szczegółowych. Konieczność stosowania przepisów krajowych potwierdza klauzula 1.4 Warunków Ogólnych FIDIC.
Warunki Kontraktowe FIDIC nie są przepisami, tylko międzynarodowymi wzorami warunków realizacji robót, które muszą być każdorazowo dostosowane do wymogów prawnych danego kraju oraz do specyficznych warunków danej inwestycji. Warunki te, określane jako Warunki Ogólne wraz z Warunkami Szczególnymi będącymi właśnie tym dostosowaniem, stanowią propozycję ustalenia zasad działania przy realizacji robót. Bez tego dostosowania Warunki Ogólne są praktycznie nieużyteczne. Warunki stają się obowiązkowe po podpisaniu kontraktu.
Warunki Kontraktowe FIDIC zawierają m.in. postanowienia o interpretacjach i rozstrzyganiu sporów. W największym skrócie sprowadza się to do:
W pierwszej instancji Inżynier interpretuje, objaśnia i rozstrzyga sporne kwestie.
Od jego decyzji Wykonawca może się odwołać do Zamawiającego, który jest mocodawcą Inżyniera.
Decyzje Inżyniera podlegają na wniosek Stron rozpatrywaniu przez Komisję Rozjemczą, która ma prawo decyzję Inżyniera otworzyć, zbadać i uchylić lub zmienić albo zatwierdzić. Decyzje Komisji Rozjemczej są wiążące, ale nie są ostateczne.
Decyzje Komisji Rozjemczej podlegają w określonych warunkach rewizji przez Sąd Arbitrażowy. Od decyzji SA nie ma odwołań.
Każda z tych instancji ma obowiązek uwzględniania wszystkich okoliczności, a więc także stawiania dodatkowych pytań. Odpowiedzi udzielone poniżej nie zawsze mogą być jednoznaczne tak/nie.

1. Jak należy rozumieć obmiarowość kontraktu? Czy element robót wykonany zgodnie z tolerancją określoną w Specyfikacji Technicznej powinien być liczony (obmierzany) według ilości faktycznie wykonanej? Czy w takim przypadku ilość przedmiarowa powinna być równa ilości obmiarowej (jeśli w obmiarze nie ma błędów). Czy dopuszczalna jest zasada: jak zrobisz mniej, to zapłacimy za mniej, jak zrobisz więcej, to zapłacimy za ilość przedmiarową. Oczywiście cały czas mówimy o elemencie wykonanym zgodnie z projektem i ST. Czy warstwa ścieralna o szerokości 10 m wykonana zgodnie projektem i ST (np. -/+5 cm) jest drogą o szerokości 9,95 m czy drogą o szerokości 10,05 m i jaką wartość szerokości należy przyjąć do liczenia obmiaru tej drogi (jednostką obmiaru jest oczywiście metr kwadratowy nawierzchni).

Ad 1. Sposób postawienia pytania wskazuje, że chodzi tu o kontrakt obmiarowy realizowany na podstawie wzoru Warunków Kontraktowych dla Budowy dla Robót Inżynieryjno-Budowlanych Projektowanych przez Zamawiającego (tzw. Czerwona Książka). Jeżeli różnica dotyczy tylko dopuszczalnej tolerancji, to element powinien być liczony według ilości podstawowej (obmiarowej według  przedmiaru) bez uwzględniania dopuszczalnych odchyłek tolerancji. Co innego, gdy tolerancje nie zostały dochowane lub rzeczywista ilość odbiega od ujętej w przedmiarze.
Zgodnie z Warunkami FIDIC przedmiar robót ma charakter wstępny, natomiast rozliczenie zgodnie z  rozdziałem 12  Warunków dokonywane jest na podstawie rzeczywistego obmiaru robót.
 W technice w zasadzie nie operuje się wymiarami ścisłymi, np. 1000,0 cm, a każdy wymiar powinien być opatrzony tolerancją np. +/- 5,0 cm. Jeśli tego nie zaznaczono na rysunku, to zwykle można tolerancję znaleźć w specyfikacji lub normie, w ostateczności w powszechnej praktyce. Obmiar mieszczący się w tolerancjach jest rozliczany w wartości nominalnej, natomiast wykraczający poza tolerancję oznacza wykonanie wadliwe. Postępowanie z wadami jest osobnym tematem, w skrócie – wady podlegają obowiązkowi naprawy lub obniżeniu wartości produktu na mocy k.c. Prawo nie przewiduje zwiększenia wartości ani dodatkowej zapłaty, jeśli nadwyżka w stosunku do przedmiaru nie jest skutkiem zamierzonej zmiany.

2. Czy zgodnie z obowiązującym polskim prawem Specyfikacja Techniczna i projekt wykonawczy opracowania na bazie Prawa zamówień publicznych mogą być dokumentami ważniejszymi niż projekt budowlany opracowany na podstawie Prawa budowlanego? Według mojej wiedzy dokument uszczegółowiający, jakim jest projekt wykonawczy, nie może być w sprzeczności z dokumentem nadrzędnym, jakim jest projekt budowlany.  Warunki FIDIC sytuują Specyfikację wyżej niż projekt budowlany?

Ad 2. W pytaniu tym przede wszystkim zmienić należy słowa „nie może być w sprzeczności” na „nie powinien być w sprzeczności”. Ta sprawa nie może być rozwiązywana według zasady „wyższości świąt Bożego Narodzenia nad świętami Wielkiej Nocy”. W Warunkach Ogólnych FIDIC jest Klauzula 1.5 mówiąca m.in., że specyfikacje mają pierwszeństwo przed rysunkami, ale jest też upoważnienie dla Inżyniera do udzielania  wyjaśnień i poleceń w tej sprawie (zgodnie z logiką kontraktu). Często w Warunkach Szczególnych uchyla się sztywne zasady  pierwszeństwa, pozostawiając interpretację Inżynierowi.
Kiedy może być realizowany projekt wykonawczy odmienny od projektu budowlanego i jakie są tryby wprowadzania tych zmian, mówią przepisy wykonawcze do Prawa budowlanego.
Jeżeli projekt wykonawczy jest niezgodny z projektem budowlanym, to może być uznany za wadliwy i wtedy nie powinien być realizowany. Może jednak usuwać wady lub braki projektu budowlanego i wtedy albo projektant (projektu budowlanego) uzna odstępstwa za nieistotne, albo nawet trzeba poprawić projekt budowlany, wystąpić i uzyskać korektę pozwolenia na budowę.
Podobnie jest ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru. Na każdym etapie realizacyjnym, zarówno w dokumentacji, jak w fizycznym wykonaniu, należy usuwać wady bądź uzupełniać braki wcześniejszych działań. Jeśli np. w zatwierdzonym projekcie budowlanym, a w konsekwencji w przedmiarze robót, w ofercie i w kontrakcie nie uwzględniono zbrojenia fundamentu, a jest ono konieczne, to należy je zaprojektować, wykonać i zapłacić za nie. To wynika z elementarnej logiki i ani Prawo budowlane, ani Prawo zamówień publicznych nie stoją tu na przeszkodzie. Co więcej, przeciwstawianie prawa istotnym potrzebom dyskredytuje osobę, która to czyni, a w wielu przypadkach naraża ją na odpowiedzialność.
PZP nie wyklucza racjonalnego działania w takich przypadkach. Odnoszą się do nich art. 67 oraz art. 144 PZP.

3. Czy Specyfikacje w rozumieniu FIDIC są tym samym co Specyfikacje Techniczne w rozumieniu ustawy – Prawo zamówień publicznych? Na pierwszy rzut oka niby tak, ale jak zgłębić się w istotę problemu, to w przypadku źle wykonanych ST (a dobrze wykonanych jeszcze nie spotkałem) mamy sprzeczność z projektem budowlanym, który był podstawą ich stworzenia (specyfikacje opisują i uszczegółowiają przedmiot zamówienia, a nie zmieniają go).

Ad 3.Ogólne ustalenia w Warunkach Kontraktowych FIDIC (subklauzula 1.1 1.5) mówią, że do projektów robót powinny być wykonane Specyfikacje. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z  2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.) uszczegółowia zakres i formę tych specyfikacji.
Zgodnie z PZP przedmiot zamówienia jest określony przez projekt i specyfikację, a w przypadku zamówienia na projektowanie i budowę – przez program funkcjonalno-użytkowy. Do tego służą liczne dokumenty, które powinny być między sobą zgodne.

Warunki Kontraktowe FIDIC, a także kodeks cywilny dostarczają konkretnych narzędzi do usunięcia wad i błędów, także w podstawowych dokumentach, bez naruszania w czymkolwiek prawa polskiego.
W trakcie realizacji robót sprzeczności między dokumentami sporządzonymi na podstawie obowiązujących przepisów, np. między specyfikacjami i projektem budowlanym, muszą być rozwiązywane w ramach nadzoru budowlanego, który pełni Inżynier Kontraktu, a przypadkach koniecznych – w drodze zmian w kontrakcie.

4. Czy Specyfikacja według FIDIC nie powinna być tylko opisem zakresu robót do wykonania, w przypadku gdy Zamawiający chce realizować zadanie np. w dwóch etapach albo w zmniejszonym zakresie?
Ad 4. Nie powinno być dwóch specyfikacji. Warunki Kontraktowe FIDIC są zaleceniem ogólnym, a rozporządzenie  Ministra Infrastruktury jest przepisem obowiązującym. Propozycje zmian w obowiązujących przepisach mogą być wnoszone do odpowiednich komisji sejmowych, np. Komisji Przyjazne Państwo.

5. Czy nie lepszym rozwiązaniem byłoby stworzenie osobnych Specyfikacji według FIDIC, a specyfikacje techniczne potraktować tylko jak dawne Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych i umieścić je w hierarchii ważności dokumentów za dokumentacją projektową, a przynajmniej za projektem budowlanym.
Ad 5. FIDIC nie zawiera podręcznika projektowania ani sporządzania specyfikacji. Projekt budowlany jest pojęciem polskiego prawa budowlanego i w ogóle nie występuje w Ogólnych Warunkach Kontraktowych FIDIC. Jeśli zostanie do nich dopisany (jako Szczególne Warunki Kontraktu), to należy też przy tym zadbać o zgodność (komplementarność) między tym a innymi dokumentami.
Projekt i Specyfikacja zawierają więc to, co Zamawiający w nich zamieści. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych powinny stanowić część Specyfikacji, ale nie jest racjonalne stawianie projektu budowlanego powyżej WWiORB.
Jeśli w tych dokumentach są  błędy, braki lub niezgodności, to Warunki Kontraktowe wskazują, co należy z tym zrobić. Istnieje ok. 30 klauzul OWK, które skutkują zmianą Czasu Wykonania bądź Ceny Kontraktowej oraz procedury postępowania. Podobnie odpowiednie procedury przewiduje Prawo zamówień publicznych, które powinny być zastosowane,
jeżeli zaistnieją warunki tam przewidziane.

UWAGA: Powyższe wyjaśnienia nie mogą zastąpić procedury postępowania w sprawach spornych i niejasnych opisanych na wstępie, gdyż w konkretnych przypadkach występują też różne okoliczności, które mogą mieć wpływ na podejmowane decyzje. Z tego powodu w przypadku napotkania takich  spraw należy zawsze zwracać się do osób, uprawnionych do wydawania odpowiednich decyzji na mocy kontraktu oraz właściwego prawa.