Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego

Nie jest tajemnicą, że aktualna sytuacja rynkowa i ekonomiczna spowodowana opóźnionymi skutkami pandemii COVID-19 i wybuchem wojny w Ukrainie ma wpływ na realizację umów w sprawie zamówień publicznych. Wielu wykonawców, którzy aby uzyskać zamówienie, skalkulowali ceny ofert na najniższym możliwym poziomie, nie jest w stanie obecnie bez poniesienia straty zrealizować zamówienia. Ta sytuacja powoduje składanie przez nich wniosków do zamawiających o zmianę wynagrodzenia i zrekompensowanie chociaż części nieprzewidzianych, związanych z tą inwestycją kosztów.

Możliwość waloryzacji – rekomendacje i wytyczne

Aby pomóc zamawiającym w podjęciu decyzji czy przychylić się do wniosku wykonawcy, wydano kilka bardzo istotnych urzędowych i nieurzędowych wskazówek, rekomendacji i wytycznych, a parlament przygotował zmiany w przepisach.

Waloryzacja wynagrodzenia – rekomendacje Prokuratorii Generalnej RP w sprawie zawarcia ugody

W maju 2021 r. Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej wydała Rekomendacje dot. postępowania w zakresie polubownego rozwiązywania sporów [1], w których wskazano, że z punktu widzenia interesów finansowych Skarbu Państwa najlepszym rozwiązaniem w celu rozstrzygnięcia sporu z wykonawcą może być zawarcie ugody. Taki sposób działania w okolicznościach konkretnej sprawy po dokonaniu stosownych analiz może lepiej niż spór sądowy realizować zasady gospodarowania środkami publicznymi.

Podstawę do zawarcia korzystnej dla jednostki sektora finansów publicznych lub Skarbu Państwa ugody stanowi art. 54a ustawy o finansach publicznych [2]. Przepis ten wszedł w życie z dniem 1 czerwca 2017 r. i znajduje zastosowanie do ugód zawieranych od tej daty, także ugód w sprawie spornych należności cywilnoprawnych powstałych przed 1 czerwca 2017 r. Powyższe stwierdzenie nie oznacza, że przed datą wejścia w życie przepisu zawieranie tego rodzaju ugód nie było dopuszczalne. Przepis jedynie wprost wyraził zasady zawarcia ugody w sprawie spornych należności cywilnoprawnych.

Zgodnie z tym przepisem jednostka sektora finansów publicznych, tj. jednostka, o której mowa w art. 9 ustawy o finansach publicznych [2], może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub Skarbu Państwa korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Podjęcie decyzji o zawarciu w takich okolicznościach ugody w konkretnej sprawie – przy zachowaniu procedury i warunków przewidzianych w tym przepisie oraz spełnieniu ogólnych przesłanek dopuszczalności ugody – zapewnia jednostce sektora finansów bezpieczeństwo z punktu widzenia dyscypliny finansów publicznych¹.

W Rekomendacjach… [1] wskazano, że polubowne rozwiązanie sporu może mieć w okolicznościach konkretnej sprawy również wiele dodatkowych, obok korzyści finansowych, zalet. Pozwala mianowicie uwzględnić – w granicach dopuszczalnych przepisami – interesy oraz oczekiwania obu stron, a zatem uniknąć władczego rozstrzygnięcia, co m.in. minimalizuje negatywne skutki sporu dla perspektyw dalszej współpracy stron oraz obniża koszty społeczne sporu.

>>> Przez zadłużenie deweloperów ucierpi budownictwo, handel i przemysł

>>> Przez inflację Polacy odpuszczają remonty. Markety budowlane odnotowały duże spadki ruchu

Waloryzacja wynagrodzenia – opinia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

W marcu 2022 r. prezes UZP wydał opinię: Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp [4]. Wskazano w niej, że w przypadku okoliczności niemożliwych do przewidzenia i niezależnych od stron umowy strony mogą dokonać zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 455 ust. 1 pkt 4 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych [5] (dalej jako: nowa ustawa Pzp). Dotyczy to zarówno przypadku, w którym w umowie nie przewidziano klauzul waloryzacyjnych bądź adaptacyjnych, jak i wówczas, gdy klauzule takie przewidziano, ale są one niewystarczające do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy lub niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany.

Zmiana w zakresie wynagrodzenia wykonawcy powinna prowadzić do przywrócenia równowagi ekonomicznej stron, jaka istniała w momencie zawarcia umowy, a która została zakłócona przez określone zjawiska, nie może natomiast służyć kompensacji wszelkich strat wykonawcy. Aby wprowadzić taką zmianę, niezbędne jest m.in. ustalenie, czy określone nieprzewidywalne zjawiska rzeczywiście wpływają na realizację umowy i z tego względu jej zmiana jest konieczna, a także jaki jest niezbędny zakres tej zmiany.

Waloryzacja wynagrodzenia – rekomendacje Prokuratorii Generalnej RP

W sierpniu 2022 r. Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej wydała rekomendacje w sprawie waloryzacji: Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – podstawowe zagadnienia [6]. W dokumencie tym wyraźnie wskazano, że w sytuacji gdy wzrost cen, mający wpływ na wykonanie umowy, wykracza poza zwykłe (normalne) ryzyko kontraktowe, strony umowy mogą dokonać waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.

Waloryzacja wynagrodzenia może nastąpić w przypadkach gdy: (i) umowa nie zawiera klauzuli waloryzacyjnej albo (ii) w zakresie, w jakim waloryzacja na podstawie klauzuli waloryzacyjnej zawartej w umowie w dotychczasowym brzmieniu jest niewystarczająca.

Zgodnie z pkt. 8 rekomendacji PGRP [6] zmiana umowy, stanowiąca skutek nieprzewidywalnego, nadzwyczajnego wzrostu cen, może polegać nie tylko na jednorazowym podwyższeniu wynagrodzenia, rekompensującym już zaistniałe skutki tego wzrostu. Możliwe jest również dokonanie zmiany umowy polegające na wprowadzeniu do niej klauzuli waloryzacyjnej (nowej lub modyfikującej stare postanowienia), przewidującej cykliczną waloryzację wynagrodzenia. Będzie to uzasadnione wówczas, gdy w chwili aneksowania umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 nowej ustawy Pzp [5] (art. 144 ust. 1 pkt 3 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych [7] – dalej jako: stara ustawa Pzp) można przewidzieć, że na skutek tej nieprzewidzianej wcześniej okoliczności prawdopodobne są dalsze wahania cen. Należy przy tym pamiętać, że planowana zmiana umowy powinna podlegać nie tylko analizie pod kątem dopuszczalności w świetle przepisów dotyczących zamówień publicznych, ale także, równolegle, weryfikacji przez jednostkę sektora finansów publicznych pod kątem kryteriów gospodarności działania.

>>> Deweloperzy mają małe długi, ich podwykonawcy olbrzymie

>>> Prawo budowlane – zmiany, które wejdą w życie w 2023 roku

>>> Koncyliacja – zalecana, gdy wykonawcę nie stać na dokończenie kontraktu

>>> Odstąpienie od umowy o roboty budowlane – rozliczenie stron

Waloryzacja wynagrodzenia – wytyczne Mazowieckiego Urzędu Marszałkowskiego

We wrześniu 2022 r. Mazowiecki Urząd Marszałkowski opublikował praktyczne Wytyczne określające sposób postępowania przez wojewódzkie samorządowe jednostki organizacyjne podległe Samorządowi Województwa Mazowieckiego przy rozpatrywaniu wniosków wykonawców robót budowlanych i usług wyłonionych na podstawie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych przed i po wybuchu konfliktu w Ukrainie, dotyczących waloryzacji wynagrodzenia spowodowanej nadzwyczajnym wzrostem cen materiałów i usług, z odniesieniem do dokumentu wydanego przez Prokuratorię Generalną Rzeczpospolitej Polskiej „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – podstawowe zagadnienia” [8] (dalej jako: Wytyczne dla beneficjentów). W publikacji w sposób bardzo praktyczny opisano kolejne kroki stron umowy w celu ustalenia zasadności roszczenia wykonawcy, sfery dowodowej i negocjacji zmierzających do podziału ryzyka skutków zmiany cen rynkowych i sposobu dokonania zmiany wynagrodzenia adekwatnego dla konkretnego przypadku.

Tarcza prawna, czyli specustawa waloryzacyjna

Można powiedzieć, że swoistą wisienką na torcie jest w tym zakresie tzw. tarcza prawna, czyli ustawa o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców [9], obowiązująca od 10 listopada 2022 r., potwierdzająca opisane wcześniej możliwości. W art. 48 ustawy wskazano, że strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą dokonać jej zmiany w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Dotyczy to umów zawartych przed dniem wejścia w życie tego przepisu i umowy będącej w toku w tym dniu. Do dokonania zmiany umowy nie jest konieczne przeprowadzanie nowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Na podstawie przywołanego przepisu strony umowy mogą:

• dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy; dodać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień; zmienić postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia. W obu przypadkach strony ponosić będą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach. Sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z tym przepisem, zobowiązany będzie do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy w taki sposób, aby warunki zmienionej umowy o podwykonawstwo nie były mniej korzystne dla podwykonawcy niż warunki wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis dotyczy umów o podwykonawstwo zawartych przed dniem wejścia w życie tarczy prawnej [9] i będących w toku w dniu zmiany wynagrodzenia wykonawcy, a także stosuje się go do umowy o podwykonawstwo zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą;

• albo alternatywnie: zmienić postanowienia umowy dotyczące jej wykonania, w szczególności odnoszące się do: zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia; terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części; sposobu wykonywania umowy. Ten przypadek dotyczy zapewne sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje dodatkowymi środkami na realizację zadania objętego przedmiotem umowy, a chciałby jednak zakończyć jego realizację, nawet w ograniczonym zakresie.

Z omawianego przepisu wynika również, że dokonując na jego podstawie zmiany umowy strony umowy muszą przestrzegać ograniczenia, aby wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczył 50% wartości pierwotnej umowy.

Waloryzacja wynagrodzenia – kolejne etapy działań

W największym skrócie kolejne kroki stron zmierzające do dokonania zmiany umowy można określić w postaci ciągu działań przedstawionego na rys.

Rys. Kolejne etapy działań mające na celu zmianę określonego w umowie wynagrodzenia. Rys. archiwum autorek

Wniosek wykonawcy

Pierwszy jest wniosek wykonawcy. To wykonawca określa – po dokonaniu oceny aktualnej sytuacji rynkowej i jej wpływu na realizację umowy – swoje oczekiwania co do zmiany warunków ekonomicznych realizacji umowy. Wniosek może dotyczyć różnych aspektów związanych ze zmianą wynagrodzenia, np.: propozycji modyfikacji klauzuli waloryzacyjnej istniejącej w umowie (wzrostu limitu, przyspieszenia terminu pierwszej waloryzacji, zwiększenia częstotliwości itp.); jednorazowego przeliczenia wynagrodzenia na nowe koszty we wskazanym we wniosku okresie, w szczególności gdy umowa jest już na końcowym etapie realizacji; zmiany cen jednego lub kilku elementów kosztowych (np. ceny stali, cementu, urządzenia technicznego).

Obok opisu roszczenia wykonawca musi przedstawić dowody, na podstawie których zamawiający oceni rzeczywisty wpływ aktualnej sytuacji rynkowej na ponoszone przez niego koszty w związku z realizacją jego umowy.

Takimi dowodami mogą być w szczególności:

1) kosztorys ofertowy wraz z kalkulacjami szczegółowymi cen jednostkowych, na podstawie którego wykonawca obliczył cenę oferty; w przypadku umów na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych lub umów na usługi: inne formularze kalkulacji, z których będzie wynikać sposób obliczenia ceny oferty i wartości jej składowych elementów, w tym co najmniej tych materiałów lub kosztów, o których zmianę wykonawca wnioskuje;

2) oświadczenia wykonawcy o założonym w ofercie poziomie zysku i ryzyka lub dokumenty z polityki zakupowej danego wykonawcy, które ustalają tzw. narzuty, marże, wysokość zysku itp., zatwierdzone przez odpowiednie organy wykonawcy;

3) oferty dostawców lub podwykonawców, na podstawie których wykonawca obliczył cenę za swoje usługi, albo faktury z początkowego okresu realizacji umowy (rekomendowane, aby były przypisane do konkretnej pozycji kosztorysu ofertowego lub innego formularza kalkulacji) dotyczące co najmniej tych materiałów lub kosztów, o których zmianę wykonawca wnioskuje, albo wybranych przez wykonawcę co najmniej tych, których zmiany cen potwierdzają wartość roszczenia wykonawcy²;

4) oferty, faktury dostawców lub podwykonawców w zakresie jak w pkt. 3 z okresu, który obejmuje wniosek wykonawcy o waloryzację;

5) informacje, czy i którzy z zaakceptowanych przez zamawiającego podwykonawców robót budowlanych, usług lub dostaw wystąpili z propozycją zawarcia aneksów o zmianę wynagrodzenia;

6) informacje, czy wykonawca badał rynek w celu znalezienia innych, tańszych dostawców lub podwykonawców³;

7) uzasadnienia, dlaczego wykonawca nie mógł materiałów i urządzeń objętych wnioskiem o zmianę zamówić wcześniej i zagwarantować sobie ich ceny, kupić wcześniej i składować;

8) informacje, jakie są podstawy i założenia do opracowania proponowanego przez wykonawcę wzoru waloryzacji, jeżeli wniosek wykonawcy odnosi się do wprowadzenia do umowy konkretnego wzoru waloryzacyjnego (lub modyfikacji dotychczasowego wzoru);

9) inne dowody – adekwatnie do wniosku wykonawcy⁴.

Waloryzacja wynagrodzenia – rozpatrywanie wniosku przez zamawiającego

Zamawiający, rozpatrując wniosek wykonawcy o waloryzację wynagrodzenia, analizuje dopuszczalność waloryzacji w oparciu o przesłanki wynikające z art. 144 ust. 1 pkt 3 starej ustawy Pzp [7] albo art. 455 ust. 1 pkt 4 nowej Pzp [5]5, a mianowicie, czy:

• konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;
• wzrost ceny (wartość zmiany) spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% pierwotnej wartości umowy (ceny oferty);
• zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy.

Każda z wymienionych przesłanek powinna być zbadana przez zamawiającego w toku procedury weryfikacji wniosku wykonawcy. Ustalenia poczynione w tym zakresie należy opisać w możliwie najbardziej wyczerpujący sposób.

W przypadku braku jednoznacznie zdefiniowanego zakresu roszczenia wykonawcy i weryfikacji sfery dowodowej zamawiający może wystąpić do wykonawcy z wezwaniem do – odpowiednio – ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Działanie to może być kilkukrotne – nie ma w tym zakresie żadnych ograniczeń.

Po weryfikacji zasadności i wartości roszczenia wykonawcy musi nastąpić porównanie tego roszczenia z wynikami analizy rynkowej. W tym celu zamawiający oblicza na podstawie ogólnodostępnych wskaźników cenowych rynkową zmianę wynagrodzenia wykonawcy w okresie objętym wnioskiem i ustala, jaki poziom ryzyka zmiany cen wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty.

Najprostszym sposobem jest dokonanie obliczeń w oparciu o wskaźniki zmian cen publikowane przez Główny Urząd Statystyczny: dla robót budowlanych może to być wybrany miesięczny wskaźnik cen budowlano-montażowych, dla usług – miesięczny wskaźnik cen usług i dostaw konsumpcyjnych. Obliczenia powinny dotyczyć w szczególności zmiany cen w okresie objętym wnioskiem o waloryzację.

Równoległym działaniem zamawiającego jest ustalenie poziomu ryzyka zmiany cen, które uwzględnił wykonawca w cenie oferty. Winien je uwzględnić w szczególności w umowach wieloletnich, w których nie przewidziano żadnej waloryzacji wynagrodzenia lub przewidziano ją na bardzo niskim poziomie. Najprościej zapytać o te dane samego wykonawcę i porównać je z dostępnymi danymi historycznym GUS z okresu przed terminem składania ofert. Wartość tego ryzyka zawsze należy odjąć od wartości roszczenia wykonawcy. Jak zapisano w pkt. 18 rekomendacji PGRP [6]: „Celem zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 4 nPZP6 (art. 144 ust. 1 pkt 3 dPZP7) nie jest kompensacja wszelkich strat wykonawcy, ale uwzględnienie w ramach obowiązującego stosunku zobowiązaniowego okoliczności zewnętrznych, jeśli mają one wpływ na jego wykonywanie, z uwzględnieniem ryzyk kontraktowych, jakie spoczywały na wykonawcy”.

Waloryzacja wynagrodzenia – negocjacje między stronami umowy

Mając wszystkie opisanej wyżej informacje, zamawiający może zaproponować wykonawcy podjęcie negocjacji w celu ustalenia wartości i sposobu zmiany wynagrodzenia. W większości przypadków podziału skutków ryzyka zmiany cen nie da się ustalić za pomocą jednego działania arytmetycznego. W wyniku analiz i negocjacji strony powinny każdorazowo indywidualnie wypracować sposób zmiany wynagrodzenia, jego ostateczną wartość oraz uzgodnić, w jakich częściach poniosą zwiększoną wartość lub koszt wykonania umowy. Zamawiający może dokonać zmiany koniecznej, tzn. takiej, która jest wymagana w celu prawidłowego wykonania umowy zgodnie z jej pierwotnymi założeniami, zakłóconymi przez wymienione wcześniej okoliczności. Zmiana nie może służyć „zrekompensowaniu” niedoszacowań czy błędów popełnionych przez wykonawcę na etapie sporządzania oferty.

Zgodnie z  pkt. 22 rekomendacji PGRP [6]: „Analizując gospodarność planowanej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, należy podkreślić, że zasadą jest równomierne rozłożenie na obie strony kosztów ryzyka niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen materiałów i kosztów niezbędnych do wykonania umowy. Stwierdzenie to nie oznacza, że ryzyko to musi być zawsze rozłożone po równo, nieuzasadnione jest natomiast przerzucenie tego ryzyka w całości na zamawiającego”.

Na podział kosztów ryzyka ma wpływ wiele aspektów, w szczególności: badanie, czy wykonawca nie zaniżył ceny oferty, oraz ustalenie, czy wykonawca przyczynił się do zwłoki w realizacji kontraktu – w takich przypadkach wykonawca powinien przejąć te koszty na poziomie wyższym niż 50%. Ale na ten poziom mają wpływ również: działania samego zamawiającego, długa procedura przetargowa, a więc długi okres pomiędzy złożeniem oferty a zawarciem umowy, wady opisu przedmiotu zamówienia, konieczność poprawy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) albo programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) i wynikające z tego roboty dodatkowe, zamienne, a także przestoje na budowie. W takich przypadkach to zamawiający powinien przejąć te koszty na poziomie wyższym niż 50%.

W wyniku negocjacji strony umowy dokonują podziału skutków ryzyka nieprzewidywalnej zmiany cen i budują klauzulę, w której określają sposób zmiany wynagrodzenia.

W Wytycznych dla beneficjentów [8] odnośnie do możliwych sposobów zmiany wynagrodzenia zawarto następujące propozycje:

1) gdy w umowie jest klauzula waloryzacyjna, zamawiający w pierwszej kolejności powinien dążyć do jej niezbędnej modyfikacji, np. podwyższyć limit waloryzacyjny, przyspieszyć termin pierwszej waloryzacji, zwiększyć częstotliwość waloryzacji, a dopiero gdy to okaże się niemożliwe, wyrazić zgodę na odmienną metodę zmiany wynagrodzenia;

2) gdy umowa jest na końcowym etapie realizacji i wykonawca składa oświadczenie, że nie będzie występował z kolejnymi wnioskami o waloryzację wynagrodzenia, rekomenduje się jednorazową zmianę wynagrodzenia obliczoną z wykorzystaniem klauzuli waloryzacyjnej z zastosowaniem wskaźników zmian cen, w szczególności ogłaszanych przez GUS;

3) gdy do zakończenia umowy pozostało co najmniej kilka miesięcy, rekomenduje się wprowadzenie do niej cyklicznej klauzuli waloryzacyjnej z zastosowaniem wskaźników cen, o których mowa w pkt. 2;

4) gdy wykonawca wnioskuje o zmianę jednego lub kilku wybranych materiałów albo kosztów i wykonawca składa oświadczenie, że nie będzie występował z kolejnymi wnioskami o zmianę wynagrodzenia, nie jest zasadne budowanie klauzuli waloryzacyjnej.

Dodatkowo w klauzuli zmiany wynagrodzenia należy zobowiązać wykonawcę do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli zakres umowy objęty waloryzacją realizowany jest przez podwykonawcę. Zmiany umowy o podwykonawstwo należy dokonać w sposób zapewniający, aby warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie były mniej korzystne dla podwykonawcy niż warunki wykonania umowy zmienionej dla wykonawcy. Zobowiązanie to powinno dotyczyć także umowy o podwykonawstwo zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

Efektem opisanych kroków i ustaleń jest sporządzenie projektu aneksu do umowy określającego zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. W aneksie (lub w załączniku do aneksu, np. protokole konieczności) zamawiający może dokonać podsumowania ustaleń poczynionych przez strony, których efektem jest sporządzany aneks. Załącznikiem do aneksu powinny być również dokumenty, w oparciu o które ustalono sposób i wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Przygotowując aneks, zamawiający powinien zweryfikować, czy wzrost ceny (wartość zmiany) spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy (ceny oferty), a także uzasadnić, że zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy. Jak tego dokonać, opisano choćby w przywołanej wcześniej opinii prezesa UZP [4].

Po podpisaniu aneksu do umowy zamawiający nie może zapomnieć o zamieszczeniu ogłoszenia o zmianie umowy odpowiednio w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym UE (art. 144 ust. 1c starej ustawy Pzp [7] albo odpowiednio art. 455 ust. 3 pkt 2 nowej Pzp [5]).

Podsumowując, z powyższego opisu procedur widać wyraźnie, że obie strony umowy mają obecnie nowe, dodatkowe, a jednocześnie niełatwe zadania. W nowej ustawie Pzp, czyli ustawie z 11 września 2019 r. [5], zawarto kierunki i wytyczne do napisania klauzul waloryzacyjnych. Od początku drugiego roku obowiązywania nowej Pzp [5] można obserwować, jak te klauzule się sprawdziły, bo zaczęły być stosowane w praktyce. Znaczące podwyżki cen robót, problemy z dostępnością materiałów, a także brak pracowników ujawniły indywidualność i wielość zagadnień, w tym dotyczących kosztów przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane. Dlatego niezmiernie ważne jest w tej kwestii skorzystanie z wiedzy specjalistów ds. kosztów.

Waloryzacja wynagrodzenia przez indeksację – metody

Jak zostało wcześniej wspomniane, w przypadku nadzwyczajnej zmiany cen rynkowych klauzule mogą być wprowadzone do umowy lub zmodyfikowane. W dostosowaniu do konkretnego przypadku można dodać lub zmienić metodę waloryzacji. W tarczy prawnej [9] jest wskazanie na szczególny rodzaj waloryzacji poprzez indeksację, czyli zastosowanie wskaźników. Ustawodawca określa bowiem, że sposób zmiany wynagrodzenia zamawiający może ustalić z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Można wybrać bardziej lub mniej złożoną metodę. Wskaźniki cen w swych różnych postaciach to indeksy oddające proporcjonalne lub procentowe zmiany w czasie cen określonych zgodnie z metodyką obliczania danego wskaźnika.

Jedną z najłatwiejszych jest metoda uproszczona, w której sposób zmiany wynagrodzenia określa się poprzez odesłanie do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, np. z użyciem wskaźnika cen ogłaszanego w publikacjach GUS. Uproszczona indeksacja (np. jednorazowa zmiana wynagrodzenia) zakłada jednolitą zmianę wynagrodzenia za wykonanie całości i części przedmiotu zamówienia w oparciu o jeden wskaźnik ogólny obliczany przez GUS dla robót budowlanych badanych jako całość (rezultat umowy). W przypadku wyboru tej metody indeksacji stosowane są wskaźniki odnoszące się do zmiany wynagrodzenia jako całości bez analizowania jego poszczególnych części składowych. W tej metodzie, choć prostej w zastosowaniu, nie są wyróżnione zmiany cen poszczególnych materiałów lub kosztów (nagłe wzrosty lub spadki) – ulegają one spłaszczeniu zgodnie z metodyką ustalania wybranego wskaźnika. Ceny elementów rosnące szybciej są niwelowane cenami elementów, które rosną wolniej lub nie rosną w ogóle. Analizując powszechnie dostępne wskaźniki publikowane przez GUS, mamy do dyspozycji w sumie 5 komunikatów wydawanych w cyklach miesięcznych, kwartalnych, rocznych, półrocznych, przy czym tylko jeden z komunikatów obejmuje zmiany cen produkcji budowlano-montażowej – wydawany jest co kwartał do 20 dni po każdym kwartale. Pozostałe dotyczą wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych, niemających zastosowania do robót budowlanych. Najbardziej praktyczne wskaźniki zawierają publikacje GUS: „Biuletyn Statystyczny” oraz „Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych” – obie wydawane są co miesiąc.

W umowach składających się z wyraźnie wyodrębnionych części, np. zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, można także zastosować metodę szczegółową, w której dla założonego podziału zamówienia na części przyjmuje się odrębne wskaźniki: inny dla prac projektowych, inny dla robót budowlanych. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, mogą to być obiekty budowlane, elementy scalone w obiektach budowlanych, rodzaje robót lub pozycje w kosztorysie ofertowym w przypadku umów z wynagrodzeniem kosztorysowym i związane z tym podziałem zmiany ich cen. Im niższy poziom scalenia, tym formuła arytmetyczna jest bardziej skomplikowana i pracochłonna przy jej zastosowaniu, ale dokładniej odzwierciedla zmiany rynkowe. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym zastosowanie tej metody wymaga co najmniej zapewnienia podziału ceny oferty na roboty budowlane, w zależności od założonego podziału na wynagrodzenie za obiekty budowlane, elementy scalone w obiektach budowlanych lub pozycje kosztorysowe robót. W tym przypadku wskaźniki pozyskuje się z takich informatorów cenowych, w których jest możliwe określenie wskaźników dla poszczególnych części, przy czym ze względu na kalendarze wydawnicze jest to możliwe tylko dla okresów kwartalnych.

Pewnym wariantem metody szczegółowej jest metoda koszykowa, oparta o tzw. koszyk waloryzacyjny. Odpowiada ona sposobowi zmiany wynagrodzenia w oparciu o wykaz rodzajów materiałów lub kosztów, których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Zamawiający identyfikuje, z jakich większych, zagregowanych elementów lub pozycji robót, usług lub wybranych czynników produkcji mających istotny wpływ na ostateczną wartość wynagrodzenia wykonawcy składa się przedmiot zamówienia.

Podsumowując, trzeba podkreślić, że wybór metody będzie inny na etapie opracowywania klauzuli w projektowanych postanowieniach umów, a inny na etapie analizy wniosku wykonawcy. W drugim przypadku należy się kierować przede wszystkim zasadą zachowania równowagi ekonomicznej stron w odniesieniu do przeprowadzonego postępowania, zawartej umowy i danych historycznych zmian cen. Tym samym metoda koszykowa raczej nie powinna być wprowadzana do umowy, gdy jej w niej nie było, ale możliwa jest jej modyfikacja, gdy ta, która w umowie była zawarta, okaże się niewystarczająca.

PODSUMOWANIE

Obecnie – z uwagi na dynamikę i nadzwyczajne wzrosty cen – wykonawcy realizujący zamówienia publiczne analizują swoją sytuację. Ci, którzy zdecydują się na złożenie wniosku o zmianę wynagrodzenia, muszą liczyć się z tym, że będzie on dokładnie przeanalizowany przez zamawiających, jak wpisuje się w ogólną sytuację na rynku, a nie tylko tę opisaną we wniosku. Będzie również oceniony na podstawie analiz ekonomicznych sporządzonych przez zamawiającego. Wyrażamy nadzieję, że artykuł przybliżył zagadnienia waloryzacji i indeksacji wynagrodzeń, z którymi obecnie często mamy do czynienia.

¹ Zob. art. 5 ust. 4, art. 11 ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych [3].

² Powinny to być co najmniej oferty dostawców lub podwykonawców mające istotny wpływ na dodatkowe koszty ponoszone przez wykonawcę.
³ Przykład wniosków z kontroli prezesa UZP (KND/81/21/DKZP): „Ponadto firmy nie są jedynymi dystrybutorami materiałów potrzebnych do realizacji inwestycji. Nie wykazano poszukiwania innych źródeł zaopatrzenia w materiały budowlane” [10].
⁴ Zob. pkt 4.1 Wytycznych dla beneficjentów [8].
⁵ Pomiędzy brzmieniem art. 144 ust. 1 pkt 3 starej ustawy Pzp [7] i art. 455 ust. 1 pkt 4 nowej Pzp [5] zachodzą wprawdzie pewne różnice, jednak dla celów omawianych w niniejszym artykule wskazane w nich przesłanki zmiany umowy można traktować analogicznie.

⁶ nPZP – skrót stosowany w rekomendacji Prokuratorii Generalnej RP [6] odnoszący się do nowej ustawy Pzp [5] (przyp. red.).
₇ dPZP – skrót stosowany w rekomendacji Prokuratorii Generalnej RP [6] odnoszący się do starej ustawy Pzp [7] (przyp. red.).

	mgr inż. Ewa Wiktorowska doradca i wykładowca prawa zamówień publicznych, członek Rady Zamówień Publicznych przy prezesie UZP
	mgr inż. Balbina Kacprzyk ekspert w zakresie zamówień publicznych oraz zarządzania kosztami i kosztorysowania, członek Rady Zamówień Publicznych przy prezesie UZP

Literatura
1. Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej, Rekomendacje dot. postępowania w zakresie polubownego rozwiązywania sporów, maj 2021, https://www.gov.pl/web/sp-prokuratoria/rekomendacje-prokuratorii-generalnej-rp-dotyczace-postepowania-w-zakresie-polubownego-rozwiazywania-sporow2.
2. Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.).
3. Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 289).
4. Urząd Zamówień Publicznych, Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, Warszawa, 24.03.2022, https://www.gov.pl/web/uzp/dopuszczalnosc-zmiany-umowy-w-sprawie-zamowienia-publicznego-na-podstawie-art-455-ust-1-pkt-1-i-4-oraz-art-455-ust-2-ustawy-pzp.
5. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.).
6. Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej, Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – podstawowe zagadnienia, sierpień 2022, https://www.gov.pl/web/prokuratoria/zmiana-umowy-p-z-uwagi-na-nadzwyczajny-wzrost-cen-waloryzacja-wynagrodzenia—rekomendacje.
7. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
8. E. Wiktorowska, A. Suchecka, B. Kacprzyk, Wytyczne określające sposób postępowania przez wojewódzkie samorządowe jednostki organizacyjne podległe Samorządowi Województwa Mazowieckiego przy rozpatrywaniu  wniosków wykonawców robót budowlanych i usług wyłonionych na podstawie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych przed i po wybuchu konfliktu w Ukrainie, dotyczących waloryzacji wynagrodzenia spowodowanej nadzwyczajnym wzrostem cen materiałów i usług, z odniesieniem do dokumentu wydanego przez Prokuratorię Generalną Rzeczpospolitej Polskiej „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – podstawowe zagadnienia”, Warszawa, wrzesień 2022, https://mazovia.pl/pl/rozwoj-regionalny/
aktualnosci/rozliczenia-finansowe-w-dobie-kryzysu.html.
9. Ustawa z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. z 2022 r. poz. 2185).
10. Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 w praktyce kontroli Prezesa Urzędu, „Informator Urzędu Zamówień Publicznych” nr 1/2022, s. 40–50,
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0025/54268/INFORMATOR_1_2022.pdf.