Odpowiada Łukasz Smaga – radca prawny.
Jestem projektantem. Zajmuję się również pracami związanymi z wykonywaniem funkcji inspektora nadzoru przy robotach elektrycznych. Napotykam coraz więcej trudności związanych z interpretacją używania nazw własnych (szczególnie dla instytucji samorządowych] w opracowywanych projektach budowlanych. Urzędy miast już na etapie przetargu w projektach umów zastrzegają, aby sporządzona dokumentacja nie zawierała nazwy własnej zastosowanego materiału (oprawy oświetlenia drogowego, typu słupa itp. ]. Przeprowadzenie obliczeń oświetlenia drogowego bez wyboru konkretnej oprawy oświetleniowej jest niemożliwe, ponieważ programy do obliczeń oświetlenia muszą się posiłkować konkretnym typem oprawy.
Sporządziłem dokumentację oświetlenia dla jednej z ulic w mieścieX, w której podałem typ słupa – aluminiowy anodowany typu Y oraz oprawa ledowa Z z fabrycznie ustawioną redukcją 25% strumienia świetlnego w czasie z redukcją mocy o 35%o z jednoczesnym umieszczeniem w opisie i na rysunkach uwagi: „ Dopuszcza się zastosowanie materiałów równoważnych spełniających warunki równoważności. Podane konkretne typy słupów, opraw i innych materiałów uzupełniających mają charakter przykładowy. Parametry równoważności zastosowanych materiałów podano na końcu opracowania (podstawa: art. 29 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – Dz. U. z 2004r Nr 19, poz. 177zpóźn. zm.]”.
Inwestor, tj. urząd miasta wX zmusza mnie do usunięcia nazw własnych, sugerując w piśmie z oceny przedstawionej dokumentacji, że: ,,w zakresie poprawności dokumentacji pod kątem zamówień publicznych, wątpliwość budzi użycie do opisu przedmiotu zamówienia nazw własnych, co zdaniem opiniującego może być przedmiotem zarzutu o nieuczciwej konkurencji, mimo że Projektant dopuścił stosowanie materiałów równoważnych”.
Jako inżynier i projektant z 25-letnim doświadczeniem nie wyobrażam sobie podpisywać się pod projektem, w którym będzie tylko ogólne określenie, np. oprawa ledowa 80 W.
W mojej praktyce inspektora nadzoru miałem już do czynienia z tak opracowaną dokumentacją (spełniającą zapisy Prawa zamówień publicznych, ale niespełniającej zwykłej logiki inżynierskiej] i wyłoniony wykonawca robót zwracał się do mnie, jako do inspektora nadzoru, z pytaniem, jaką oprawę ma zabudować – odpowiadałem mu zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, np. oprawa sodowa 70 W (inspektor nadzoru ma dopilnować poprawności wykonania robót zgodnie z uzyskanym pozwoleniem na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym). Na rynku jest wiele typów opraw sodowych o mocy 70 W różnej jakości, ale przy takim warunku wykonawca wybierze najtańsze, wyprodukowane np. w Chinach, i jako inspektor nadzoru nie mam prawa mu odmówić zabudowania takiej oprawy.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.] – dalej: Pz.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Rozwinięcie tej normy zostało zamieszczone w art. 29 ust. 3 Pz.p., zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Z przytoczonej regulacji wynika, że na gruncie Prawa zamówień publicznych zasadą jest ciążący na zamawiającym ustawowy zakaz stosowania nazw własnych. Jak wyjaśnia Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 stycznia 2012 r., sygn. akt VI ACa 965/11, Lex nr 1315895, nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, opis taki bowiem narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta, nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji tylko wówczas, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 Rz.p., zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.
Zatem wyjątkiem od zasady jest opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazw własnych, pod warunkiem że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Z pytania wynika, że przeprowadzenie obliczeń oświetlenia drogowego bez wyboru konkretnej oprawy oświetleniowej jest niemożliwe, ponieważ programy do obliczeń oświetlenia muszą się posiłkować konkretnym typem oprawy. Skoro tak, to znaczy, że w ramach kategorii opraw oświetleniowych istnieje rozróżnienie między poszczególnymi oprawami. Chodzi o to, aby bez odwoływania się do nazw własnych w taki sposób opisać cechy produktu (opraw oświetleniowych), aby wyeliminować produkty jakościowo odbiegające od oczekiwanych. Jeżeli rozróżnienie sprowadza się jedynie do nazwy własnej produktu i nie jest możliwe dokonanie tego na podstawie cechy produktu, to znaczy, że pod względem cech technicznych oprawy nie różnią się między sobą. Oczywiście w tym zakresie powinna decydować wiedza projektowa bądź techniczna, a nie prawna. Wykładnia prawna zastosowanych rozwiązań wymaga bowiem określonych danych technicznych. Jeżeli w ocenie projektanta użycie określenia oprawa ledowa 60 W jest zbyt szerokie, to być może doprecyzowaniem byłoby określenie oprawa ledowa 60 W z fabrycznie ustawioną redukcją 25% strumienia świetlnego w czasie z redukcją mocy o 35%. Dopiero gdyby się okazało, że również taki opis jest zbyt szeroki, to wówczas należałoby ustalić, opierając się na wiedzy technicznej, czy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i konieczne jest użycie nazwy własnej.
Należy podkreślić, że zamawiającego i projektanta wiąże umowa o dzieło. Oczywiście obowiązują pewne standardy projektowe, niemniej się wydaje, że możliwe jest zastosowanie się do tych standardów bez odwoływania się do używania nazw własnych. Skoro tak, to nie będzie podstaw do postawienia projektantowi jakichkolwiek zarzutów, pomimo że dzieło może nie być satysfakcjonujące dla samego projektanta. Z kolei zamawiający, który nie chce narazić się na zarzut naruszenia uczciwej konkurencji, może się narazić na otrzymanie dzieła, którego wykonanie daje zbyt dużą swobodę wykonawcy robót budowlanych i stwarza niebezpieczeństwo zastosowania materiałów o niskiej jakości, których na przykład termin przydatności będzie krótszy niż lepszych dostępnych na rynku. Jest to jednak świadomy wybór zamawiającego, do którego ma prawo.
Poruszony w pytaniu problem jest w zasadzie nierozstrzygalny, albowiem dotyczy sfery poddanej sprzecznym ze sobą oczekiwaniom stron umowy. To co bowiem w ocenie projektanta ma zapewnić najlepszą funkcjonalność projektu, a w konsekwencji umożliwić wykonanie obiektu zachowującego wyższe standardy, zdaniem zamawiającego naraża go na odpowiedzialność związaną z utrudnianiem uczciwej konkurencji. Trudno oczekiwać od podmiotów, które zobowiązane są stosować reguły wynikające z przepisów o zamówieniach publicznych, że od nich odstąpią bądź nie będą przy ich stosowaniu wykazywać się ostrożnością, czasami być może zbyt daleko posuniętą. W takiej sytuacji pozostanie projektantowi dostosować się do oczekiwań zamawiającego lub zaniechać z nim współpracy.