Odpowiada Anna Piecuch – radca prawny.
Zwracam się z prośbą o wyjaśnienie, jakie są możliwości prawne dyscyplinowania zamawiającego oraz wykonawcy w celu uniknięcia przekroczenia ustalonych w przetargu terminów wykonania oraz wartości robót. Podaję dwa przykłady prac budowlanych, do realizacji których wykonawcy zostali wybrani w drodze przetargu, a inwestorami są jednostki budżetowe – gminy.
Pierwszy to budowa boiska sportowego, na które w wyniku przetargu ustalono wartość robót oraz termin wykonania do końca 2012 r. Obecnie zamawiający dołożył 70 tys. PLN, co stanowi ponad 50% wartości robót z przetargu, a także usprawiedliwił przekroczenie terminu (zima). Czym kierował się zamawiający w chwili ogłaszania przetargu – że w grudniu będzie wiosna?
Drugi przykład to budowa ulicy łącznie z kanałem deszczowym. Tu został przekroczony termin wykonania (o ponad rok) oraz wartość robót. Inwestor dopłacił 1,5 mln PLN.
Moje pytanie dotyczy tego, kto i jak pilnuje, czy zostały dochowane warunki przetargowe. Podane przykłady nie są odosobnione. Prowadzą do wypaczeń celu zawartego w ustawie realizującej zamówienia publiczne.
Czy odrzuceni w przetargu, ale realnie oceniający wartość robót i termin wykonania, nie mają nic do powiedzenia? Nie dziwię się miejscu Polski w rankingu państw o wysokiej korupcji. Roczne kontrole Regionalnych Izb Obrachunkowych nic w takich sprawach nie wnoszą ze względu na kompetencje osób tam zatrudnionych.
Problem przedstawiony w liście Czytelnika jest złożony i wielowątkowy, a stan faktyczny został przedstawiony dość ogólnie. Nie jest znana treść umów między zamawiającym i wykonawcą, w szczególności w zakresie istnienia bądź nieistnienia przesłanek zmiany umowy dotyczących przesunięcia terminu realizacji zamówienia. Nie wiemy również, czy zamawiający przewidział w warunkach przetargowych możliwość udzielenia zamówienia na roboty uzupełniające.
Z tych względów przedmiotowe opracowanie zawiera podstawowe instytucje i zagadnienia prawne poruszone w kazusie w oparciu przede wszystkim o obowiązujące przepisy i orzecznictwo, jak również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych.
Zwiększenie zakresu robót – zamówienia dodatkowe, zamówienia uzupełniające
Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych przewidują możliwość udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówień dodatkowych i/lub uzupełniających. Warunkiem ich udzielenia jest wypełnienie ustawowych przesłanek przewidzianych dla każdego z tych rodzajów zamówień.
Zamówienia dodatkowe
Zgodnie z dyspozycją art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:
– z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub
– wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.
Zamówienia dodatkowe mogą być udzielane tylko w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane i usługi. Przedmiot zamówienia dodatkowego nie jest objęty zakresem zamówienia podstawowego (w przeciwnym wypadku nie zachodziłaby potrzeba udzielania zamówienia dodatkowego), powinien być jednak niezbędny do prawidłowej realizacji zamówienia podstawowego. Niezbędność zamówienia dodatkowego dla prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego może przejawiać się dwojako: z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów bądź wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.
Zamówienia dodatkowe są udzielane na rzecz tego samego wykonawcy, któremu zamawiający udzielił wcześniej zamówienia podstawowego. Stanowiąc o zamówieniach, a nie o zamówieniu dodatkowym, ustawa dopuszcza wielokrotne ich udzielanie, pod warunkiem zachowania limitu kwotowego. Wartość zamówień dodatkowych nie może przekraczać 50% wartości realizowanego zamówienia podstawowego. Zwrot „realizowane zamówienie” wskazuje, że wartość zamówień dodatkowych należy obliczać nie od wartości szacunkowej zamówienia podstawowego, lecz od jego wartości określonej w umowie. Konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego powinna być następstwem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia,przy uwzględnieniu zobiektywizowanej kategorii należytej staranności. Niestaranność planowania i przygotowania procesu inwestycyjnego nie usprawiedliwia udzielania zamówień dodatkowych.
Przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 nie określa wprost relacji czasowej między zamówieniem dodatkowym oraz zamówieniem podstawowym. Skoro jednak zamówienie dodatkowe ma być niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, to jest oczywiste, że musi zostać udzielone w trakcie realizacji zamówienia podstawowego, nie zaś po jego zakończeniu.
Zamówienia uzupełniające
Zgodnie z dyspozycją art. 67 ust. 1 pkt 6 zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielenia, w okresie trzech lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.
Zamówienia uzupełniające stanowią odrębny od zamówień dodatkowych rodzaj zamówień, których udzielenie jest możliwe w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamówienie uzupełniające, choć powiązane funkcjonalnie (rodzaj zamówienia) oraz proceduralnie (informacja w ogłoszeniu o zamówieniu) z zamówieniem podstawowym, jest zupełnie nowym i samodzielnym zamówieniem. Jak każde inne zamówienie w trybie zamówienia z wolnej ręki, także i ono zostaje udzielone po negocjacjach z jednym wykonawcą, w tym przypadku z wykonawcą, na rzecz którego udzielono zamówienia podstawowego.
Ustawa limituje wartość zamówień uzupełniających na poziomie 50% wartości zamówienia podstawowego w przypadku robót budowlanych. Jest to wielkość maksymalna, a zamawiający może ograniczyć wielkość zapowiadanych zamówień uzupełniających w stosunku do limitu ustawowego. Inaczej niż w przypadku zamówień dodatkowych wartość zamówienia uzupełniającego należy odnosić do wartości szacunkowej zamówienia publicznego. Po pierwsze, wynika to z faktu, że w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 jest mowa o wartości zamówienia podstawowego, a nie o wartości zamówienia realizowanego, jak w art. 67 ust. 1 pkt 5, po wtóre zaś, ze względu na charakter prawny zamówień uzupełniających, których udzielenie zamawiający przesądza już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego. Zamówienie uzupełniające zawsze jest następstwem wcześniej udzielonego zamówienia, nazywanego w ustawie zamówieniem podstawowym, które powinno zostać udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego. Dla zamówień udzielanych w innych trybach przepisy ustawy nie przewidują możliwości udzielania zamówień uzupełniających. Warunkiem udzielania zamówień uzupełniających jest wprowadzenie do ogłoszenia o zamówieniu dla zamówienia podstawowego wyraźnego zapisu na ten temat.
Zgodnie z dyspozycją ustawową przedmiotem zamówienia uzupełniającego na roboty budowlane i usługi powinno być powtórzenie zamówień tego samego rodzaju, a zatem powinno obejmować takie same zamówienia jak zamówienie podstawowe.
Zamówienia uzupełniające mogą być udzielone w okresie trzech lat od udzielenia zamówienia podstawowego. Przez dzień udzielenia zamówienia podstawowego należy rozumieć dzień zawarcia umowy. Trzyletni okres limitujący korzystanie z zamówień uzupełniających odnosi się do najpóźniejszego momentu udzielenia takiego zamówienia, a nie do okresu wykonywania umowy w sprawie zamówienia uzupełniającego. Zamówienie uzupełniające może być wykonywane przez okres dłuższy niż trzy lata, licząc od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, byleby tylko zostało udzielone przed tym terminem.
Z mocy wyraźnego przepisu ustawowego zamówienie uzupełniające może być udzielone tylko temu samemu wykonawcy, na rzecz którego udzielono zamówienia podstawowego. Ustawa nie ogranicza jednak liczby zamówień uzupełniających. Zamawiający może udzielać wielu zamówień uzupełniających, byleby ich sumaryczna wartość nie przekroczyła 50% wartości zamówienia podstawowego w przypadku zamówień na roboty budowlane.
Termin realizacji zamówienia oraz jego zmiana
Termin realizacji zamówienia publicznego jest niewątpliwie istotnym elementem umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Termin ten zamawiający zobowiązany jest wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Jego zmiana (wydłużenie) oznacza zatem konieczność zmiany umowy, a możliwość dokonania takiej zmiany została przez ustawodawcę ograniczona.
Stosownie do postanowień art. 144ust. 1 pzp zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W świetle postanowień przywołanego przepisu ustawa uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia od jej przewidzenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówieni oraz określa warunki takiej zmiany. A contrario możliwość dokonywania zmiany nieistotnej nie jest poddana analogicznym rygorom.
Przepis art. 144 ust. 1 nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu projektu noweli z dnia 4 września 2008 r. (druk sejmowy nr 2154, Sejm RP VI kadencji) wskazuje się, że zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy na wynik postępowania. Taki sposób rozumienia istotnych i nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego nawiązuje do orzecznictwa TSUE. Europejski Trybunał Sprawiedliwości (TSUE) rozważał kwestie zmiany umowy w wyrokach z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027, z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, s. I-03801, oraz z 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, nr 10A, s. I-08377. W sprawach C-454/06 oraz C-496/99 TSUE wskazywał, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Z kolei w sprawie C-337/98 TSUE stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Stanowisko TSUE w przedmiocie kwalifikacji zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jako zmiany istotnej odwołuje się zatem do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazuje na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Kontrola prawidłowości udzielenia zamówień publicznych
Odpowiadając na pytanie Czytelnika o ograniczenia prawne dyscyplinujące zamawiającego oraz wykonawcę w celu nieprzekraczania ustalonych w przetargu terminów wykonania oraz wartości robót, należy wskazać na dyspozycję art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz art. 144 pzp. Zamawiający nie może dowolnie rozszerzać zakresu robót zleconego pierwotnie wykonawcy. Może mu jednak udzielić zamówienia dodatkowego i/lub uzupełniającego po spełnieniu ustawowych przesłanek opisanych we wskazanych przepisach. W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że przesłanki zastosowania zamówienia z wolnej ręki na roboty dodatkowe są interpretowane ściśle.
Jeśli chodzi o zmianę terminu realizacji zamówienia, przede wszystkim należy przyjrzeć się treści umowy i warunkom realizacji zamówienia określonym w SIWZ pod kątem istnienia w nich przesłanek zmiany terminu. W przypadku ich braku należy ocenić, czy zmiana terminu będzie miała charakter zmiany istotnej w rozumieniu art. 144 ust. 1 pzp. W ocenie autorki niniejszego opracowania w przeważającej większości przypadków będzie to zmiana istotna i jeśli brak w umowie lub SIWZ przesłanki zmiany terminu, a mimo to zamawiający wydłużył wykonawcy termin realizacji zamówienia, dokonał tego w sposób nieuprawniony.
Na pytanie Czytelnika o mechanizm kontrolny w omawianych przypadkach warto zwrócić uwagę na uprawnienia kontrolne Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.Zakres sprawowanej przez ten organ kontroli prawidłowości udzielonych zamówień obejmuje m.in. kontrolę prawidłowości udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki (dotyczy to również zamówień dodatkowych) oraz kontrolę prawidłowości i zasadności wprowadzenia zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Prezes UZP jest uprawniony wystąpić do sądu o unieważnienie zmiany umowy.
Jeśli w wyniku przeprowadzonej kontroli Prezes UZP stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów w zakresie udzielenia zamówienia z wolnej ręki, może zawiadomić właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu lub wystąpić z wnioskiem o ukaranie za naruszenie dyscypliny finansów publicznych do właściwej komisji orzekającej.
