Podwykonawstwo robót w inwestycjach budowlanych realizowanych w ramach zamówień publicznych

W przypadku umów o roboty budowlane strony umowy w sprawie zamówienia pu­blicznego oprócz uregulowań zawar­tych w ustawie – Prawo zamówień publicznych zobowiązane są stoso­wać się do art. 647¹ kodeksu cywil­nego Ck.c.D, który formułuje prawną procedurę angażowania podwykonaw­ców i solidarną odpowiedzialność za zapłatę za wykonane przez podwyko­nawców roboty budowlane. Przepisy art. 647¹ k.c. nie wskazują strony uprawnionej do podjęcia inicjatywy powierzenia zakresu zadania podwy­konawcy, niemniej jednak w przypadku umów o roboty budowlane inicjatywa taka należy wyłącznie do wykonawcy, a zamawiający może tylko wyrazić pisemny sprzeciw lub zastrzeżenia w terminie do 14 dni od przekazania umowy, lub jej projektu, dotyczącej podwykonawstwa.

Zasada podwykonawstwa w realiza­cji zamówień publicznych stanowiła pośrednio przedmiot orzeczenia Try­bunału Sprawiedliwości do instytucji wykonawstwa w zamówieniach pu­blicznych. I tak w wyroku C-220/05 Trybunał orzekł, że zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa, żeby zostać uznanym za wykonawcę odpowiedzial­nego za wykonanie zamówienia pu­blicznego na roboty budowlane, nie jest konieczne, aby podmiot zawie­rający umowę z instytucją zamawia­jącą był w stanie sam bezpośrednio własnymi siłami wykonać umówione świadczenie.

Uregulowania prawne w ustawie – Prawo zamówień publicznych, które weszły w życie z dniem 24 grudnia 2013 r.

– Należy pamiętać, że uregulowania podwykonawstwa w ustawie – Prawo zamówień publicznych (Pzp) zawarte w art. 143a-143d nie naruszają praw i obowiązków zamawiającego, wykonaw­cy, podwykonawcy i dalszego podwyko­nawcy wynikających z przepisów art. 6471 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r – Kodeks cywilny (z późn. zm.).

– Z brzmienia art. 143b ust. 1 należa­łoby przyjąć, że obowiązek przedłożenia zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, powstaje wprost z mocy ustawy, ale już art. 143d ust. 1 pkt 1 stanowi, że to umowa o robo­ty budowlane zawiera w szczególności postanowienia dotyczące obowiązku przedkładania przez wykonawcę za­mawiającemu projektu umowy o pod­wykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projek­tu jej zmiany oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowla­ne, i jej zmian. Należałoby kierować się raczej umownym (kontraktowym) charakterem omawianego obowiązku, za czym przemawiają także przepisy art. 143b ust. 3 i 4, które stanowią, że wniesienie zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo następu­je w terminie wskazanym w umowie, przy czym ustawa nie zawiera żadnych postanowień w sprawie tego terminu, które znalazłyby zastosowanie, gdyby zamawiający nie określił umownego terminu wniesienia zastrzeżeń.

– Obowiązek przedłożenia zamawiają­cemu projektu umowy o podwykonawstwo oznacza konieczność złożenia projektu zawieranej umowy wraz ze wszystkimi elementami określającymi jej treść, w tym przede wszystkim z przewidywanym wynagrodzeniem. Konieczność wskazania wynagrodze­nia jest wymagana zarówno z punktu widzenia przyszłej odpowiedzialności solidarnej zamawiającego jako inwe­stora, zgodnie z art. 647¹ § 5 k.c., jak i z punktu widzenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicz­nych przyznających zamawiającemu prawo do bezpośredniej zapłaty pod­wykonawcy (art. 143c ust. 1). Jedno­cześnie art. 143c ust. 3 przewiduje, że dokonywana przez zamawiającego bezpośrednia zapłata obejmuje wy­łącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.

– Obowiązek przedłożenia zamawiają­cemu projektu umowy o podwykonawstwo obejmuje również przedłożenie dokumentacji projektowej, opisującej zakres rzeczowy robót stanowiących przedmiot umowy o podwykonawstwo, albo przynajmniej takie jej określenie, aby możliwa była identyfikacja tych robót (np. przez odesłanie do od­powiednich elementów dokumentacji projektowej dla umowy w sprawie za­mówienia publicznego, np. specyfikacji technicznych). Jednoczenie zgodnie z art. 648 § 2 k.c. wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja sta­nowi część składową umowy.

– Jeżeli wykonawca, chcąc spełnić wy­magania określone w art. 143b ust. 1, złoży projekt umowy o podwykonawstwo wraz ze stosowną dokumenta­cją projektową opisującą wykonywany przez niego zakres robót, to w takim stanie faktycznym spełni zarazem wymagania określone w art. 647¹ § 2 k.c. Skoro zaś przywoływany już art. 143c ust. 8 stanowi, że prze­pisy art. 143a-143d nie naruszają praw i obowiązków zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy i dalszego podwykonawcy wynikających z prze­pisów art. 647¹ k.c., to tym samym należy przyjąć, że z tym momentem rozpoczyna się wynikający z art. 647¹ § 2 k.c. 14-dniowy termin wniesienia zastrzeżeń lub sprzeciwu inwestora, po upływie którego powstaje fikcja prawna wyrażenia zgody. Procedura z art. 143b ust. 1 w pełni wyczerpuje obowiązki wykonawcy określone w art. 647¹ § 2 k.c., w związku z czym może doprowadzić do powstania skutków z art. 647¹ § 5 k.c. (odpowiedzialności solidarnej).

– Termin zapłaty wynagrodzenia pod­wykonawcy lub dalszemu podwyko­nawcy przewidziany w umowie o pod- wykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wyko­nawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwy­konawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Ustawa – Prawo zamó­wień publicznych reguluje jedynie dłu­gość terminu zapłaty, ale nie określa zdarzenia rodzącego podstawę do wystawienia faktury. Zazwyczaj bę­dzie to odbiór końcowy lub częściowe przejęcie robót wykonywanych przez podwykonawcę czy też dalszego podwykonawcę. Tym samym powinno to być uregulowane w umowie o podwykonawstwo. Jednocześnie zamawiają­cy zgodnie z postanowieniami art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a) powinien w specy­fikacji istotnych warunków zamówienia zawrzeć wymagania dotyczące umo­wy o podwykonawstwo, której przed­miotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio za­strzeżeń lub sprzeciwu.

Fot. K. Wiśniewska

– Należy przyjmować, że termin z art. 143b ust. 3 i 4 nie modyfikuje terminu z art. 647¹ § 2 zdanie drugie k.c. Oba dotyczą bowiem powstania różnych skutków prawnych. Gdyby nawet za­mawiający określił w umowie w spra­wie zamówienia publicznego dłuższy termin niż 14-dniowy do wniesienia zastrzeżeń w stosunku do projektu umowy o podwykonawstwo, to nie zni­weczy to skutków prawnych milczą­cej zgody inwestora, o której mowa w art. 647¹ § 2 zdanie drugie k.c. Jeżeli złożony projekt umowy o pod- wykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, będzie spełniał wymagania opisane w art. 647¹ § 2 zdanie drugie k.c., to pomimo wyzna­czenia przez zamawiającego w umo­wie w sprawie zamówienia publiczne­go terminu wniesienia zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo dłuższego niż 14 dni, po upływie 14 dni od przedstawienia zamawiające­mu przez wykonawcę projektu umowy z podwykonawcą wraz z częścią doku­mentacji dotyczącą wykonania robót określonych w projekcie, jeżeli zama­wiający nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważać się będzie, że wyraził on zgodę na zawarcie umowy. Wprawdzie skutki wynikające z usta­wy – Prawo zamówień publicznych (w postaci akceptacji projektu umowy o podwykonawstwo) powstaną dopie­ro po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2 Pzp, ale skutki z art. 647¹ § 5 k.c. już po upływie terminu określonego w art. 647¹ § 2 zdanie drugie k.c.

– Takie wątpliwości interpretacyjne nie powstają jednak, gdy zamawiający na podstawie art. 143d ust. 1 pkt 2 Pzp wyznacza dla wniesienia zastrze­żeń termin krótszy niż 14-dniowy, o którym mowa w art. 647¹ § 2 zda­nie drugie k.c. Jeżeli w tym terminie zamawiający wniesie zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, to zastrzeżenia te powinny skutkować zarówno w odniesieniu do powstania skutków prawnych wynikających z ustawy – Prawo zamówień publicz­nych, jak i w odniesieniu do powsta­nia skutków prawnych wynikających z art. 647¹ § 5 k.c., ponieważ będzie to wniesieniem zastrzeżeń, o których mowa w art. 647¹ § 2 zdanie drugie k.c., a nadto następuje przed upły­wem terminu 14-dniowego, o którym mowa w kodeksie cywilnym. Z kolei jeżeli zamawiający w tym terminie wyrazi zgodę na zawarcie umowy o podwykonawstwo, której przedmio­tem są roboty budowlane, to powinna być ona oceniana jako zgoda wyrażo­na w sposób czynny, o której mowa w art. 647¹ § 2 zdanie pierwsze k.c.

– Upływ terminu wniesienia zastrze­żeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmio­tem są roboty budowlane, określone­go zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego. Usta­wodawca na gruncie ustawy – Prawo zamówień publicznych przyjął zatem analogiczną konstrukcję fikcji prawnej do określonej w art. 647¹ § 2 zdanie drugie k.c.

– Niezależnie od obowiązku przedło­żenia projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, wymagane jest również przedłożenie poświadczonej za zgod­ność z oryginałem kopii zawartej umo­wy o podwykonawstwo na te roboty budowlane.

– Kopia zawartej umowy o podwy­konawstwo powinna być przedłożo­na zamawiającemu w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia i poświadczona za zgodność z oryginałem. Ustawa w art. 143d ust. 2 wskazuje, że po­świadczenie to może zostać dokona­ne przez „przedkładającego”. Z kolei art. 143b ust. 5 stanowi, że kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, poświadczoną za zgodność z oryginałem przedkłada zamawiają­cemu wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane. Tym samym uznać należy, że każdy z tych podmiotów może kopię umowy poświadczyć za zgodność z oryginałem. Obowiązek przedkładania zamawiającemu kopii umowy o podwykonawstwo, poświad­czonej za zgodność z oryginałem, wynika z art. 143d ust. 1 pkt 1, a źródłem tego obowiązku jest umowa w sprawie zamówienia publicznego. Roszczenie zamawiającego o przedło­żenie kopii umowy o podwykonawstwo służy tylko wykonawcy, przy czym ze względu na postanowienia art. 143d ust. 2 w zw. z art. 143b ust. 5 po­świadczenia za zgodność kopii umowy z oryginałem może też dokonać odpowiednio podwykonawca albo dalszy podwykonawca. Moim zdaniem, może to być również oryginał umowy o pod- wykonawstwo.

– Ustawa Pzp nie rozstrzyga, czy w przypadku wniesienia zastrzeżeń do projektu umowy wykonawca musi raz jeszcze przedłożyć projekt umowy uwzględniający wniesione zastrzeże­nia, czy też może zawierać umowę o treści uwzględniającej wniesione zastrzeżenia i przedkładać od razu kopię takiej umowy. W ustawie Pzp nie zawarto nakazu ponownego przedkła­dania zmienionego projektu umowy o podwykonawstwo, co moim zda­niem wskazuje, że wykonawca może uwzględnić uwagi zamawiającego i na­stępnie przedłożyć zamawiającemu kopię zawartej umowy uwzględniającej wcześniej wniesione zastrzeżenia.

– Odmienna procedura zawiadamiania o umowach o podwykonawstwo zosta­ła przewidziana dla umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi. W przypadku tych umów wykonawca nie jest obowiąza­ny do przedłożenia zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, lecz jedynie do przedłożenia kopii poświadczonej za zgodność z ory­ginałem zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Obowiązek przed­łożenia kopii poświadczonej za zgod­ność z oryginałem zawartej umowy o podwykonawstwo, której przed­miotem są dostawy lub usługi, oraz jej zmiany zamawiający musi wyrazić w treści umowy w sprawie zamó­wienia publicznego – art. 143d ust. 1 pkt 3. Obowiązek przedłożenia po­świadczonej za zgodność z orygina­łem kopii umowy o podwykonawstwo na dostawy lub usługi dotyczy tylko wykonawcy. Jednocześnie ustawa Pzp w art. 143d ust. 2 wskazuje, że poświadczenie to może zostać dokonane także przez „przedkładają­cego”. Ponieważ zgodnie z art. 143b ust. 8 kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, poświadczoną za zgodność z oryginałem przedkłada zamawiającemu wykonawca lub pod­wykonawca, to uznać należy, że każdy z tych podmiotów może kopię umowy poświadczyć za zgodność z orygina­łem. W tych uregulowaniach prawych występuje moim zdaniem jednak błąd legislacyjny, ponieważ zakresem poję­cia umowy o podwykonawstwo nie są objęte umowy zawierane z dalszym dostawcą lub z dalszym usługodaw­cą, ponieważ jak stanowi art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, przez umowę o pod- wykonawstwo należy rozumieć umo­wę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budow­lane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybra­nym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane – także między podwykonawcą a dalszym podwy­konawcą lub między dalszymi pod­wykonawcami. Tym samym umowa
podwykonawcy zawierana między pod­wykonawcą a dalszym podwykonawcą jest kwalifikowana jako umowa o podwykonawstwo tylko wówczas, gdy jej przedmiotem są roboty budowlane, a nie dostawy czy usługi. W przypad­ku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania takiej ingerencji w ich treść jak w przypadku umów o pod- wykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający może ingerować w treść takiej umo­wy jedynie w przypadkach wskazanych w art. 143b ust. 2, tj. wówczas gdy termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręcze­nia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku potwierdzających wykona­nie zleconej podwykonawcy dostawy lub usługi. Jednak sprzeciw, jaki za­mawiający zgłasza do umowy o pod- wykonawstwo na roboty budowlane, jest ograniczony w swoim zakresie (art. 143b ust. 3 Pzp).
– Przepis art. 143c wyznacza upraw­nienie zamawiającego do dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonaw­com lub dalszym podwykonawcom (art. 143c ust. 1) wraz z prawem zamawiającego do potrącenia równo­wartości kwot wypłaconych podwyko­nawcom z wynagrodzenia należnego wykonawcy (art. 143c ust. 6). Jed­nak zwrócić należy uwagę, że podsta­wą do dokonania bezpośredniej zapłaty jest uchylanie się od zapłaty przez wykonawcę (podwykonawcę) i dopiero w takim stanie faktycznym aktualizuje się powyższe uprawnienie zamawia­jącego. Obowiązek zapłaty dotyczy tylko wynagrodzenia wymagalne­go, czyli takiego, które jest należne w świetle postanowień umowy o podwykonawstwo i którego termin zapłaty już zapadł. Dokonanie przez zamawia­jącego bezpośredniej zapłaty podwyko­nawcy (dalszemu podwykonawcy) po­przedzone powinno być wyjaśnieniem przez zamawiającego powodów nieuiszczenia zapłaty przez wykonawcę, a tym samym umożliwienie wykonawcy zgłoszenia pisemnych uwag dotyczą­cych zasadności bezpośredniej zapła­ty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.