Niezależnie od stosowania procedur FIDIC lub innych warunków kontraktowych należy zawsze uwzględniać przepisy m.in. ustaw Prawo zamówień publicznych, Prawo budowlane oraz regulacje prawa wspólnotowego – wyjaśnia Ministerstwo Infrastruktury.
– Mając na uwadze zasadę swobody zawierania umów wynikającą z przepisów kodeksu cywilnego (art. 3531 k.c.), beneficjenci mogą odpowiednio wykorzystywać wzorce przy zawieraniu umów, w tym również w umowach w sprawach zamówień publicznych. Granicą swobody kontraktowania są jednak przepisy prawa bezwzględnie obowiązującego, przewidujące ściśle określone regulacje, niepodlegające wyłączeniu na mocy postanowień umownych. Oznacza to, iż niezależnie od stosowania przez beneficjentów procedur FIDIC lub innych warunków kontraktowych beneficjenci zawsze zobowiązani są stosować przepisy prawa, w tym m.in. ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp), ustawy – Kodeks cywilny oraz ustawy – Prawo budowlane, a także odpowiednie przepisy prawa wspólnotowego.W związku z tym beneficjenci są zobowiązani do samodzielnego dostosowania zapisów kontraktowych FIDIC w ramach Warunków Szczególnych FIDIC w zgodzie z odpowiednimi przepisami prawa polskiego. Tym samym pojęcia, które w oryginale sięgają do anglosaskiego systemu prawa, powinny odpowiadać właściwym polskiemu systemowi prawa instytucjom, należycie zdefiniowanym i konsekwentnie stosowanym w treści umowy. Dopuszczalne jest również pozostawienie Warunków Kontraktowych FIDIC w brzmieniu odpowiadającym tłumaczeniu z języka angielskiego na język polski, bez dostosowywania klauzul do pojęć stosowanych w polskim prawie. W takim przypadku interpretacja postanowień zawartych w Warunkach Kontraktowych FIDIC powinna być dokonywana zgodnie z przepisami prawa polskiego.
Fot. LadyInBlack – Fotolia.com
–Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców należące do federacji FIDIC zwraca uwagę, że odstąpienie od stosowania procedur FIDIC wymaga od beneficjentów opracowania własnych warunków kontraktowych, które umożliwią właściwą realizację inwestycji współfinansowanych ze środków funduszy europejskich. Stosowanie Warunków Kontraktowych FIDIC (lub innych powszechnie uznanych w Europie standardowych warunków kontraktowych) pozwala na standaryzację procedur zarządzania projektem dla inwestycji współfinansowanych z funduszy europejskich. Standaryzacja zaś pozwala na ocenę prawidłowości zarządzania inwestycją i finansami przez przeszkolone kadry, podczas gdy próba opracowania nowych dla każdej umowy innych warunków kontraktowych i procedur może doprowadzić do trudności identyfikacji zagrożeń wdrażanego projektu/umowy i braku transparentności wykorzystania środków unijnych, co w konsekwencji może doprowadzić nawet do ich zwrotu. Dodatkową konsekwencją wprowadzenia indywidualnych warunków kontraktowych może być nasilenie sporów budowlanych ze względu na mnogość sytuacji konfliktowych, których nowo opracowywane warunki nie przewidzą.Wybiórcze stosowanie klauzul FIDIC może spowodować ograniczenie praw wykonawców i w konsekwencji doprowadzić do wzrostu kosztów realizacji inwestycji lub w ogóle braku zainteresowania wykonawców udziałem w przetargach, w których nie będą potrafili oszacować ryzyk.
– Zmiany w oparciu o klauzulę FIDIC (klauzula 13.1–13.3). Należy mieć na uwadze, iż dokonywanie zmian w umowach, które zostały zawarte zgodnie z ustawą Pzp, jest co do zasady zakazane. Wprowadzanie zmian może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 144 ustawy Pzp. Możliwość wprowadzenia zmian do zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako wyjątek od ogólnej zasady wyrażonej w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, powinna być interpretowana ściśle.
Wprowadzenie zmian nie powinno odnosić się do elementów oferty, które były przedmiotem oceny. Oznacza to, że wszelkie zmiany dotyczące zarówno przedmiotu zamówienia, jak również kryteriów, na których opierał się zamawiający, oceniając oferty, należy traktować w sposób szczególny. Ewentualne rozszerzenie zakresu przedmiotu zamówienia powinno być traktowane jako nowe zamówienie, którego udzielenie może podlegać procedurze negocjacji bez ogłoszenia lub procedurze z wolnej ręki tylko i wyłącznie w przypadku spełnienia przesłanek wskazanych odpowiednio w art. 62 lub 67 ustawy Pzp albo art. 134 ust. 5 lub 6 ustawy Pzp. Wprowadzone zmiany lub udzielenie nowego zamówienia powinno być zgodne z warunkami i zasadami wynikających z umowy o dofinansowanie projektu. W praktyce często występuje sytuacja, w której przedmiotem umowy o dofinansowanie jest budowa jakiegoś obiektu, co stanowi jednocześnie przedmiot umowy zawartej pomiędzy zamawiającym (beneficjentem pomocy) a wykonawcą. Stąd też dokonywanie zmian w umowie lub udzielanie nowych zamówień o charakterze inwestycyjno-budowlanym powoduje konieczność rozważenia skutków tej zmiany w świetle umowy o dofinansowanie projektu oraz innych dokumentów, np. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.
Fot. © sculpies – Fotolia.com
– Zmiana umowy do umów zawartych przed dniem 24 października 2008 r., gdzie zastosowanie ma przepis art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie nowelizacji ustawy Pzp wprowadzonej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058). Zgodnie z tym przepisem zakazane są zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. W przypadku umów zawartych na podstawie ustawy Pzp przed dniem 24 października 2008 r. dokonanie ww. zmiany zgodnie z art. 144 ust. 1 może rodzić wątpliwości ze względu na fakt, iż Komisja Europejska uznała za niezgodną z prawem europejskim przesłankę możliwości wprowadzania zmian do umów, gdy zmiany te są korzystne dla zamawiającego. W tym kontekście powołanie się na tę przesłankę łączy się z prawdopodobieństwem zakwestionowania dokonanych zmian przez Komisję Europejską. W związku z powyższym, zgodnie z zaleceniami Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 29 lutego 2008 r., zamawiający, dokonując zmian w umowach, nie powinni powoływać się na fakt, iż zmiany są dla nich korzystne, z wyjątkiem sytuacji, gdy zmiany te nie ingerują w treść oferty lub są nieistotne. Zgodnie z interpretacją ETS, przedstawioną w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta, pkt 116, postanowienia umowy należy uznać za istotne przede wszystkim wówczas, gdy uwzględnienie takiego postanowienia w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu pozwoliłoby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę. Natomiast w orzeczeniu z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur ETS uznał, iż udzielenie nowego zamówienia stanowi zmiana postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w czasie jego trwania, jeżeli w sposób istotny odbiega od postanowień pierwotnego zamówienia i w ten sposób może wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia (podobnie w sprawie C-337/98). Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną również wówczas, gdy modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia. Mając powyższe na uwadze, w świetle orzecznictwa ETS ocena istotności dokonywanych zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego powinna odbywać się w szczególności z uwzględnieniem ww. elementów.
– Zmiana umowy do umów zawartych od dnia 24 października 2008 r. Zgodnie z brzmieniem art. 144 wprowadzonym zmianami do ustawy Pzp: Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Oznacza to, iż tego rodzaju zmiany powinny być umieszczone we wzorze umowy w SIWZ, tak aby były one znane wszystkim potencjalnym wykonawcom już na etapie ogłoszenia postępowania lub też beneficjent powinien przewidzieć w ogłoszeniu lub SIWZ dokonanie takiej zmiany i określić jej warunki.
– Zgodnie ze stanowiskiem prezesa UZP w sytuacji, gdy w trakcie realizacji umowy o roboty budowlane zawartej w trybie ustawy Pzp powstanie konieczność realizacji robót niezbędnych wprawdzie do realizacji projektu, ale w nim nie ujętych – zachodzi konieczność udzielenia nowego zamówienia. Ustawa Pzp przewiduje możliwość udzielenia takiego zamówienia jako dodatkowego dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych, jeżeli łączna wartość zamówień dodatkowych nie przekroczy 50% wartości realizowanego zamówienia, prace te są rzeczywiście niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, a ich wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, przy czym z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia przez zamawiającego niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego (art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp). W takiej sytuacji, z zastrzeżeniem postanowień zawartych w umowie, przeznaczenie kwoty warunkowej na sfinansowanie robót niezbędnych wprawdzie do realizacji projektu, ale w nim nie ujętych może zostać uznane za kwalifikowane, jeżeli zostało prawidłowo udzielone zamówienie dodatkowe.
– Zgodnie z opinią prezesa UZP konsekwencją wyboru przez zamawiającego formy wynagrodzenia obmiarowego jest wypłata wynagrodzenia za wszystkie wykonane roboty na podstawie faktycznie wykonanych prac, a zatem zamawiający może być zobowiązany do wypłacenia wykonawcy kwoty wyższej lub niższej w stosunku do określonej w ofercie. Różnica w wypłacie wynagrodzenia w stosunku do ceny ofertowej wynika w takiej sytuacji zazwyczaj z różnicy w ilości faktycznie wykonanych robót niezbędnych do realizacji projektu budowlanego w stosunku do ilości robót uwzględnionych w przedmiarze. Wykonawca jest zatem zobowiązany w ramach złożonej oferty do wykonania pełnego zakresu robót, zgodnie z projektem budowlanym, nawet wówczas gdy ilość robót przewidziana przedmiarem przyjmowanym jako podstawa opracowania oferty cenowej nie obejmuje pełnego zakresu prac niezbędnego do realizacji projektu. Tym samym zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonania robót niezbędnych do realizacji projektu budowlanego nie stanowi zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, gdyż nie ulega zmianie przedmiot zamówienia określony dokumentacją projektową. W takiej sytuacji, z zastrzeżeniem postanowień zawartych w umowie, przeznaczenie kwoty warunkowej na sfinansowanie wyższego wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonania robót niezbędnych do realizacji projektu budowlanego nie jest sprzeczne z ustawą Pzp i może zostać uznane za kwalifikowane.
– Dla wykonawcy protokół odbioru robót stanowi potwierdzenie wykonania robót oraz podstawę do żądania wynagrodzenia, natomiast dla inwestora protokół ten stanowi podstawę do kontroli wykonywanych przez wykonawcę postanowień umowy w zakresie ilości zamówionych i wykonanych robót, terminowości ich realizacji oraz stwierdza ewentualne wady i usterki. Protokół odbioru nie oznacza potwierdzenia braku wad fizycznych. W opinii instytucji zarządzającej Świadectwo Przejęcia (Warunki Kontraktowe FIDIC) może być uznane za odpowiednik protokołu odbioru przy założeniu, że takie znaczenie zostało mu nadane w umowie. Natomiast wydanie Świadectwa Wykonania (Warunki Kontraktowe FIDIC) oznacza, że wykonawca wywiązał się ze wszystkich zobowiązań wynikających z umowy, w tym związanych z usunięciem wad stwierdzonych w tzw. Okresie Zgłaszania Wad stanowiącym faktycznie okres gwarancji. Podobne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie, gdzie Świadectwo Przejęcia uznawane jest za potwierdzenie odbioru inwestycji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2006 r. w sprawie o sygn. II CSK 35/06, publ. LEX nr 182966, oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 29 grudnia 2005 r. w sprawie o sygn. I ACa 556/05, publ. OSA 2007/8/23, LEX 186127), jeżeli tak zostało wskazane w umowie.
Oprac. (na podstawie stanowiska Ministerstwa Infrastruktury)
Zbigniew J. Boczek wiceprezes SIDIR
