Kilka uwag na temat zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części opisanego w art. 71 Prawa budowlanego.
Przygotowując się do napisania uwag na temat art. 71 Prawa budowlanego, coraz mocniej nabierałem przekonania, że będę musiał złapać przysłowiowego byka za rogi. Na pierwszy rzut oka ten artykuł w obecnym kształcie wydaje się być bardzo liberalny zarówno co do katalogu osób uprawnionych do opracowania załączników do zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, jak i do kwalifikacji tych osób. Jeśli zadamy pytanie, kto może opracować załączniki do zgłoszenia wymagane w pkt 1 i 2 ust. 2 art. 71 (opis i rysunek oraz zwięzły opis techniczny), to odpowiedź jest taka, że może to zrobić każdy z jednym wyjątkiem, ale o tym dalej. Następne pytanie dotyczy wymaganych kwalifikacji takiej osoby. I tutaj też okazuje się, że może to zrobić każdy niezależnie od posiadanych kwalifikacji. Punkt 5 tego ustępu nie jest już tak liberalny i stawia wymaganie, aby ekspertyzę techniczną dotyczącą zmiany sposobu użytkowania wykonała osoba „posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności”. I tu może pojawić się pytanie, czy może to być osoba posiadająca uprawnienia tylko do kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania czy raczej osoba posiadająca oba te uprawnienia razem. Jedyna rozsądna odpowiedź jest taka, że wykonanie ekspertyzy należy powierzyć osobie posiadającej uprawnienia budowlane w specjalności, rodzaju i zakresie odpowiadającym zakresowi ekspertyzy. Tak więc jeśli zakres ekspertyzy będzie wymagał wiedzy i praktyki zarówno z zakresu projektowania, jak i z wykonawstwa (co występuje najczęściej), to osoba wykonująca tę ekspertyzę musi dysponować zarówno uprawnieniami projektowymi, jak i wykonawczymi. Jeśli zestawimy pkt 4 ust. 2 (zaświadczenie organu gminy) z pkt 5 (ekspertyza) tego samego ustępu, to może powstać pytanie, po co komu ekspertyza, gdy jest zaświadczenie od organu gminy i odwrotnie. Następne pytanie będzie dotyczyło zakresu i stopnia szczegółowości tego zaświadczenia i ekspertyzy. Kwestią o znaczeniu podstawowym jest to, jaki był zakres informacji zawartych we wniosku inwestora o wydanie zaświadczenia przez organ gminy. Ustawa nie stawia żadnych wymagań formalnych co do zawartości tego wniosku. Najrozsądniejszym rozwiązaniem będzie dostarczenie organowi gminy informacji identycznych jak te, które są zawarte w załącznikach do zgłoszenia określonych w pkt 1 i 2 ust. 2 art. 71. Istotne jest również to, czy organ gminy ograniczy się do lakonicznego stwierdzenia o zgodności zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostateczną decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu czy też odniesie się w tym zaświadczeniu do szczegółowych wymagań planu lub decyzji. Podobne pytania można zadać przy określaniu zakresu i stopnia szczegółowości ekspertyzy. I tu należy stwierdzić, że zakres i stopień szczegółowości ekspertyzy powinien być taki, aby ekspertyza przekonała organ administracji architektoniczno-budowlanej co do spełnienia wszelkich wymagań ustawowych. Szeroki zakres ekspertyzy (zmiana warunków: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotnych, higieniczno-sanitarnych, ochrony środowiska bądź wielkości lub układu obciążeń) może powodować konieczność wykonania ekspertyzy wielobranżowej ze względu na brak jednego wykonawcy posiadającego uprawnienia we wszystkich wskazanych dziedzinach. Ktoś może też zadać pytanie, czy autor ekspertyzy ma obowiązek potwierdzić zgodność planowanej zmiany sposobu użytkowania z ustaleniami miejscowego planu (warunkami zabudowy)? Uważam, że prawidłowo sporządzona, pełna ekspertyza powinna potwierdzać taką zgodność, ponieważ jej zadaniem jest sprawdzenie zgodności planowanej zmiany nie tylko z ustawami i rozporządzeniami, ale też z prawem miejscowym. Ponieważ jednak art. 71 nie stawia konieczności wyrażenia się expressis verbis o takiej zgodności, wystarczy więc, jeśli z treści ekspertyzy będzie wynikać, że wykonawca ekspertyzy dokonał sprawdzenia zgodności planowanych zamierzeń z ustaleniami planu miejscowego (warunkami zabudowy).
© larisabozhikova – Fotolia.com
Organ administracji architektoniczno-budowlanej dokonuje weryfikacji zgłoszenia w zakresie spełnienia ustawowych wymogów formalnych i materialnych. Przesłanki materialne tej weryfikacji zostały określone w ust. 5 art. 71. Pełny liberalizm w zakresie wykonywania załączników do zgłoszenia i ograniczony liberalizm co do wykonawcy ekspertyzy stoi tu w jaskrawym kontraście do pełnej, szczegółowej i właściwie niczym nieograniczonej kontroli zgłoszenia przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Prześladuje mnie może trochę przejaskrawione, lecz obrazowe porównanie do hipotetycznej sytuacji, gdy ustawodawstwo państwowe dopuszcza każdego obywatela państwa do możliwości wykonywania operacji chirurgicznych, ale z takim zastrzeżeniem, że po każdej takiej operacji pacjent (jeśli przeżyje) zostanie poddany badaniu przez konsylium lekarzy specjalistów profesorów z tej dziedziny pod kątem spełnienia wszelkich procedur lekarskich przez operatora amatora.
Może powstać również kwestia, czy inwestor posiadający odpowiednie uprawnienia może sam wykonać ekspertyzę wskazaną w art. 71 ust. 2 pkt 5 i załącznikach do zgłoszenia. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18 lutego 2010 r., II OSK 364/09, stwierdził: W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest dopuszczalne, aby składane w sprawach uregulowanych w Prawie budowlanym dokumenty, dla których organ nadzoru budowlanego zastrzegł wymóg sporządzenia przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane, były sporządzane przez strony postępowania administracyjnego. Kwestia ta nie jest wprost uregulowana w Prawie budowlanym, jednakże należy wskazać, że naruszeniem zasady sprawiedliwości proceduralnej wywodzącej się z art. 2 Konstytucji RP (…), byłoby dopuszczenie, aby strona postępowania, posiadająca uprawnienia budowlane, była w lepszej sytuacji niż pozostałe strony tego postępowania, które takich uprawnień nie posiadają, przez to, że sama mogłaby sporządzać wymagane przez organ administracji opracowania. Tak więc w sytuacji podobnej, gdy nie organ, lecz ustawa wymaga sporządzenia ekspertyzy przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia, należy stwierdzić, że nie powinien tego robić inwestor posiadający takie uprawnienia. Natomiast jeśli chodzi o załączniki do zgłoszenia, to mają one cechy zarówno projektu, jak i oceny technicznej i chociaż ustawa nie stawia żadnych wymagań odnośnie do tego, kto może je wykonać, to wydaje się oczywiste, że powinna to zrobić osoba o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych w dziedzinie budownictwa, a z tego można również wyciągnąć wniosek, że nie powinien tego robić sam inwestor posiadający uprawnienia budowlane.
Reasumując, art. 71 w obecnym kształcie jest dla mnie przykładem wylania dziecka z kąpielą. Ustawodawca na etapie przygotowania załączników stworzył pozorne ułatwienie dla inwestora, znosząc wymóg posiadania kwalifikacji przez ich wykonawcę, ale z drugiej strony stworzył warunki do pełnej kontroli zgłoszenia przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Biada nieszczęśnikowi, który wpada w pułapkę, myśląc, że nawet nie mając odpowiedniego doświadczenia, prześlizgnie się przez sito zastawione przez administrację architektoniczno-budowlaną. Dlatego w wielu przypadkach uzyskanie zgody na zmianę sposobu użytkowania jest dla inwestora o wiele trudniejsze niż uzyskanie pozwolenia na budowę.
Jacek Głuchowski
