Właśnie weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, wprowadzając zmiany w czynnościach zamawiających przy udzielaniu zamówienia publicznego.
Ogłoszenia
W znowelizowanej ustawie Prawo zamówień publicznych zmienione zostają gruntownie zasady publikacji ogłoszeń o możliwości ubiegania się o wykonanie zamówienia publicznego.
Bardziej niż dotychczas o miejscu zamieszczenia ogłoszenia będzie decydować jego wartość szacunkowa, czyli szacunkowa kwota ustalona przez zamawiającego jako planowane wynagrodzenie dla wykonawcy zamówienia.
Zgodnie z przepisami, zamawiający w każdym przypadku jest zobowiązany zamieścić ogłoszenie w swojej siedzibie, w miejscu publicznie dostępnym oraz na własnej stronie internetowej, jeżeli taką stronę posiada. Ponadto, żeby zamówienie było ważnie udzielone, zamawiający musi zamieścić ogłoszenie o zamówieniu na portalu Urzędu Zamówień Publicznych, jeżeli prowadzi postępowanie w trybie uproszczonym ze względu na wartość zamówienia poniżej 60 000 euro albo w jednym z oficjalnych publikatorów – w Biuletynie Zamówień Publicznych, jeżeli wartość zamówienia przekracza 60 000 euro, ale jest poniżej kwot progowych z dyrektyw, albo w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, jeżeli wysokość planowanego przez zamawiającego wynagrodzenia jest wyższa od równowartości w PLN kwoty 137 000 euro dla dostaw i usług oraz 5 278 000 euro dla robót budowlanych. Wykonawcy muszą więc pamiętać, że w zależności od tego, jak wysokie wynagrodzenie dla wykonawcy przewiduje zamawiający, ogłoszenie będzie publikowane w inny sposób i trzeba na bieżąco monitorować ten publikator, który wykonawca uzna za odpowiedni do rodzaju zamówień, o których wykonanie wykonawca chciałby się ubiegać.
Z nowej redakcji przepisów wynika wyraźnie, że miejsce publikacji ogłoszenia odpowiada rynkowi, na którym zamawiający poszukuje wykonawcy – rynek zamówień publicznych został podzielony na lokalny (regionalny), krajowy i wspólnotowy.
Dla wykonawcy ważne jest, żeby zwrócił uwagę, że ustawa rezygnuje z równoległego obowiązku publikacji ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych i Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich – po nowelizacji zamawiający nie będzie miał obowiązku publikowania w Biuletynie Zamówień Publicznych tych ogłoszeń, które opublikuje w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Ustawa w dalszym ciągu przewiduje, że zamawiający publikują ogłoszenie o planowanych zamówieniach, informując wykonawców o potencjalnych zamówieniach, które mają zamiar w ciągu roku udzielić. Zamawiający z sektora finansów publicznych oraz instytucje prawa publicznego, zgodnie z ustawą, takie ogłoszenie mają obowiązek opublikować, natomiast dla zamawiających z sektora użyteczności publicznej ogłoszenie o planowanym zamówieniu nie jest obowiązkowe – zamawiający sektorowi sami decydują, czy chcą opublikować takie ogłoszenie. Zamawiający zamiast wysłać ogłoszenie o planowanym zamówieniu do publikatora oficjalnego może je zamieścić na własnej stronie internetowej, w części informującej o dokonywanych przez niego zakupach. Ustawa nazywa taką stronę zamawiającego profilem nabywcy”. Jeżeli zamawiający wyśle do Dziennika Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich informację, że utworzył sobie profil nabywcy i tam publikuje swoje ogłoszenie o planowanych zamówieniach, jest to traktowane tak samo, jakby ten zamawiający opublikował to ogłoszenie w publikatorze.
Zaletą publikowania ogłoszenia o planowanym zamówieniu dla wykonawcy jest oczywiście możliwość przygotowania się do ubiegania o określone zamówienie, natomiast zamawiający, publikując takie ogłoszenie, zyskuje prawo do skrócenia terminu składania ofert w postępowaniach, w których będzie udzielał zamówień, które wymienił w ogłoszeniu o planowanym zamówieniu.
Miejsca publikacji ogłoszeń o zamówieniu:
– dla zamówień o wartości 6000–60 000 euro – portal UZP i www zamawiających;
– dla zamówień od 60 000 euro do progów z dyrektyw (od 137 000 euro dla dostaw i usług albo 5 278 000 euro dla robót budowlanych) – Biuletyn Zamówień Publicznych;
– dla zamówień o wartości przekraczającej progi z dyrektyw – Dziennik Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
– dla zamówień, których wartość przekracza 10 mln euro albo 20 mln euro dla robót budowlanych, zamawiający dodatkowo ma obowiązek opublikować ogłoszenie w prasie o zasięgu ogólnopolskim.
{mospagebreak}
Terminy składania ofert
Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, wyznaczony przez zamawiającego termin składania ofert powinien pozwolić wykonawcy na przygotowanie oferty z należytą starannością. Dlatego ustawa wskazuje minimalne terminy, które mogą być wykonawcom wyznaczone – zamawiający zawsze ma możliwość wyznaczenia terminu dłuższego niż wymagany przez ustawę. Natomiast termin związania wykonawcy złożoną ofertą został w ustawie określony jako maksymalny – zamawiający nie może wymagać od wykonawcy dłuższego terminu związania ofertą niż 30 lub 90 dni i może przedłużyć ten termin tylko raz, znowu maksymalnie na okres 60 dni.
Minimalne terminy składania ofert przez wykonawców:
– dla zamówień o wartości 6000–60 000 euro – 7 dni kalendarzowych;
– dla zamówień od 60 000 euro do progów z dyrektyw (od 137 000 euro dla dostaw i usług albo 5 278 000 euro dla robót budowlanych) – 15 dni dla zamówienia na dostawy i usługi; 30 dni dla zamówienia na roboty budowlane;
– dla zamówień o wartości przekraczającej progi z dyrektyw – 52 dni kalendarzowe, jeżeli zamawiający nie ma indywidualnych przyczyn dla skrócenia tego terminu.
Tak samo jak w wypadku ogłoszeń, minimalny termin na złożenie oferty jest uzależniony od wartości zamówienia, które zostanie udzielone.
Podstawowy termin składania ofert w postępowaniu, którego wartość szacunkowa przekracza progi z dyrektyw, czyli od kwoty stanowiącej równowartość 137 000 euro dla dostaw i usług albo równowartość 5 278 000 euro dla robót budowlanych, może być przez zamawiającego skrócony wyłącznie w sytuacjach przewidzianych przez ustawę.
Zamawiający może skrócić termin składania ofert, jeżeli:
1) opublikuje ogłoszenie o planowanym zamówieniu; W zmienionej ustawie zamawiający będzie miał możliwość skrócenia terminu składania ofert w postępowaniu przede wszystkim, jeżeli zamówienie, którego postępowanie dotyczy, było wymienione w ogłoszeniu o planowanym zamówieniu. Publikacja ogłoszenia o planowanym zamówieniu pozwala zamawiającemu skrócić termin składania ofert, który wyznaczy wykonawcy z 52 do 37 dni kalendarzowych.
2) przesłał ogłoszenie do publikacji w formie elektronicznej; Niezależnie od skrócenia terminu z uwagi na publikację ogłoszenia o planowanym zamówieniu zamawiający może skrócić wykonawcom termin składania ofert o kolejne 5 dni, jeżeli ogłoszenie o zamówieniu wyśle do publikacji przez służby Komisji Europejskiej, posługując się formularzem on-line na stronie internetowej SIMAP albo skorzysta z dopuszczonego przez SIMAP eSendera.
3) opublikuje dokumentację postępowania na stronie internetowej. Zamawiający może skrócić wykonawcom termin składania ofert o kolejne 5 dni, jeżeli począwszy od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu specyfikacja istotnych warunków zamówienia postępowania będzie dostępna na stronie internetowej. Przy wyborze tego rozwiązania wykonawcy nie będą mieli potrzeby zwracać się do zamawiającego o przesłanie im specyfikacji, stąd termin składania ofert może być krótszy o czas, który dzisiaj zostaje wykorzystany na przesyłanie dokumentacji postępowania. {mospagebreak}
Zmiana w zasadach wykluczania wykonawców od udziału w postępowaniu
Prowadząc postępowanie, po nowelizacji, zamawiający będzie inaczej traktował ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy znajdują się w trakcie postępowania upadłościowego. Zgodnie z prawem unijnym, jeżeli wykonawca, który z powodu utraty zdolności do regulowania swoich należności został postawiony w stan upadłości, zawrze układ z wierzycielami i stosuje się do tego układu, nie może zostać wykluczony od ubiegania się o zamówienie. Z tego względu zmianie ulega treść art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy i zamawiający będą wykluczać od udziału wykonawców znajdujących się w upadłości, z wyjątkiem tych wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli poprzez likwidację majątku upadłego.
Jeżeli zamawiający wykorzysta wszystkie możliwości skrócenia terminu składania ofert przewidziane przez ustawę, minimalny termin składania ofert nie będzie wynosił 52 dni, ale 27 dni kalendarzowych. Dla wykonawców może to oznaczać w praktyce, że będą mieli znacznie mniej czasu niż dotychczas na przygotowanie ofert.
Nowelizacja zmienia też zasady stosowania zakazu ubiegania się o wykonanie zamówienia, jeżeli dany wykonawca wykonywał dla zamawiającego usługi w czasie przygotowania postępowania o udzielenie tego zamówienia (art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy). Dzisiaj zakaz ten jest bezwzględny – jeżeli wykonawca przygotował dla zamawiającego jakiekolwiek czynności, opracowania czy studia, które zostały wykorzystane do przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia, ten wykonawca nie może ubiegać się o wykonanie zamówienia, które w tym postępowaniu zostanie udzielone. Po nowelizacji ta zasada ulega złagodzeniu. W wyniku wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fabricon zmienione zostało rozumienie Postanowień dyrektywy w tym zakresie i znowelizowany art. 24 ust. pkt 1 wskazuje, że od udziału w postępowaniu wyklucza się wykonawców, którzy dla zamawiającego wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Zmiana treści art. 24 ust. 2 pkt 1 pozwala zamawiającemu dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcy, którego usługi dla zamawiającego nie dotyczyły bezpośrednio czynności postępowania o udzielenie zamówienia, a nawet jeżeli wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania, to może ubiegać się o wykonanie tego zamówienia, chyba że inni uczestniczący w postępowaniu wykonawcy wykażą, że udział tego wykonawcy stanowi naruszenie uczciwej konkurencji w ubieganiu się o udzielenie zamówienia.
Potwierdzanie spełniania warunków postawionych przez zamawiającego
W znowelizowanej ustawie w dalszym ciągu będzie obowiązywać zasada, że wykonawca ubiegający się o udzielenie u zamówienia publicznego nie może podlegać wykluczeniu, czyli w stosunku do wykonawcy nie może zachodzić żadna z okoliczności wymienionych w art. 24 ustawy, oraz powinien spełniać warunki udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający, stosując art. 22 ustawy, takie warunki postawi. Jeżeli zamawiający nie określi warunków dopuszczających do udziału w postępowaniu zgodnie z Prawem zamówień publicznych, wystarczające jest, że wykonawca nie podlega wykluczeniu od ubiegania się o zamówienie publiczne. {mospagebreak}
Jeżeli zamawiający skorzysta z możliwości postawienia wykonawcy warunków dopuszczających do udziału w postępowaniu, może żądać dokumentów na potwierdzenie spełniania tych warunków przez wykonawcę.
Zamawiający, jeżeli postawił warunki udziału w postępowaniu, ma obowiązek żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progowe wynikające z dyrektyw, czyli od 137 000 euro dla dostaw i usług albo od 5 278 000 euro dla robót budowlanych. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż progi wynikające z dyrektyw, zamawiający nie ma takiego ustawowego obowiązku, jednak – jeżeli uzna to za celowe – może żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nowelizacja zmieniła więc próg wartości szacunkowej zamówienia, po przekroczeniu którego zamawiający ma obowiązek żądać dokumentów – dotychczas zamawiający był zobowiązany żądać dokumentów, jeżeli wartość szacunkowa zamówienia przekroczyła 60 000 euro.
Obok podniesienia progu, od którego wykonawca musi przedłożyć dokumenty potwierdzające spełnianie warunków postawionych przez zamawiającego, nowelizacja wprowadza wyraźny podział dokumentów, których zamawiający może żądać od wykonawcy a dokumenty dotyczące osoby wykonawcy i dokumenty dotyczące treści oferty wykonawcy. Zgodnie z nowym art. 25 ustawy, oświadczenia i dokumenty dzielą się na potwierdzające spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
W zależności od trybu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wskazuje ostateczną listę wymaganych dokumentów w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Dając zamawiającemu możliwość sprawdzenia, czy wykonawca i jego oferta wykonania zamówienia spełniają wymagania zamawiającego, ustawa wymaga od zamawiającego, żeby żądał wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Z tego względu katalog dokumentów, których zamawiający może żądać, wymienia rozporządzenie do ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym Prezes Rady Ministrów określa rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane. Na podstawie art. 25 ust. 2 zostanie wydane nowe rozporządzenie, które zmieni dotychczasową listę dokumentów, których zamawiający mógł żądać od wykonawcy w celu rozróżnienia dokumentów dotyczących osoby wykonawcy i dokumentów dotyczących przedmiotu oferty wykonawcy, w szczególności rozporządzenie określi formy dokumentów na potrzeby postępowań prowadzonych przez zamawiających drogą elektroniczną.
Podział dokumentów na dokumenty podmiotowe – potwierdzające zdolność wykonawcy oraz dokumenty przedmiotowe – potwierdzające, że przedmiot oferty wykonawcy jest zgodny z oczekiwaniami zamawiającego jest istotny z uwagi na wprowadzane nowelizacją nowe zasady postępowania zamawiającego z ofertami złożonymi przez wykonawców.
W dzisiejszym stanie prawnym oferta raz złożona przez wykonawcę nie może być uzupełniana ani zmieniana, nie może też stanowić przedmiotu negocjacji pomiędzy zamawiającym i wykonawcą. Po nowelizacji bezwzględny zakaz zmiany oferty zostaje utrzymany do wyboru najkorzystniejszej oferty (zmieniony został art. 140 ustawy), natomiast ustawa zezwala na uzupełnienie przez wykonawcę dokumentów podmiotowych, jeżeli nie zostały one złożone wraz z ofertą lub zostały złożone w kształcie lub treści odbiegającej od wymagań zamawiającego lub przepisów prawa. Zgodnie z treścią nowego art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający będzie miał obowiązek wezwać wszystkich wykonawców, w których ofertach stwierdzi brak dokumentów podmiotowych, do uzupełnienia tych dokumentów i będzie mógł wykluczyć wykonawcę dopiero wtedy, kiedy wezwany nie uzupełni oferty w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Możliwość wezwania do uzupełnienia nie obejmuje tych dokumentów przedmiotowych, które potwierdzają, że przedmiot oferty wykonawcy jest zgodny z oczekiwaniami zamawiającego. Dokumenty przedmiotowe nie mogą być uzupełniane, gdyż stoi to w sprzeczności z istotą oferty i nowe dyrektywy nie zezwalają zamawiającemu na wezwanie do uzupełnienia wszystkich dokumentów. {mospagebreak}
Jak wynika z treści art. 26 ust. 4, wszystkie dokumenty oferty mogą podlegać jedynie procesowi wyjaśniania, w celu ustalenia ich ostatecznej treści, natomiast udzielenie wyjaśnień przez zamawiającego nie może prowadzić do uzupełnienia dokumentu.
Jeżeli wykonawca zamierza skorzystać przy wykonaniu zamówienia z podwykonawcy i chce powołać się na jego potencjał i zasoby kadrowe, musi wskazać tego podwykonawcę w treści oferty i dołączyć dokumenty potwierdzające, że chociaż sam wykonawca nie spełnia wymagań, to wymieniony w jego ofercie podwykonawca spełnia wymagania postawione przez zamawiającego.
Wykonawców powinna też zainteresować zmiana w sposobie wykazywania zdolności do wykonania zamówienia. Dzisiaj, jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, poszukiwał partnera w celu złożenia oferty wspólnej przez konsorcjum wykonawców, gdyż tylko w ograniczonym zakresie mógł powołać się na osoby trzecie, którymi zamierzał zamówienie wykonać. Nowelizacja zmienia zasadę, że w postępowaniu ocenie podlega wyłącznie wykonawca i zezwala na powołanie się przez wykonawcę na potencjał techniczny i osoby zdolne do wykonania zamówienia, którymi dysponuje podwykonawca, z którego wykonawca zamierza skorzystać przy wykonaniu zamówienia.
Zmiany w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego
Obok zmian w sposobie ogłaszania postępowania oraz możliwości wykorzystania aukcji elektronicznej do przeprowadzenia dogrywki pomiędzy wykonawcami, w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego została wprowadzona wynikająca z dyrektyw unijnych zasada nieograniczonego, nieodpłatnego dostępu do dokumentacji przetargowej dla wszystkich potencjalnie zainteresowanych wykonawców.
Tak jak w innych trybach postępowania zamawiający może udostępnić specyfikację istotnych warunków zamówienia postępowania na stronie internetowej, żeby uzyskać możliwość skrócenia terminu składania ofert, w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający ma obowiązek udostępnić specyfikację na stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu do upływu terminu składania ofert. Strona internetowa, na której specyfikacja będzie udostępniana, nie musi należeć do zamawiającego, więc dla wypełnienia obowiązku udostępnienia specyfikacji na stronie nie ma znaczenia, czy zamawiający ma własną stronę internetową czy też nie. Ustawa wymaga jedynie, żeby adres internetowy, pod którym specyfikacja istotnych warunków zamówienia będzie udostępniana, został przez zamawiającego podany w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Zgodnie z treścią art. 38 i następnych, na stronie internetowej zamawiający ma obowiązek zamieścić zapytania do specyfikacji i udzielone przez siebie wyjaśnienia, informację o zebraniu przedofertowym i ustaleniach poczynionych na tym zebraniu oraz złożonych protestach i rozstrzygnięciach tych protestów. Ustawa wymaga, żeby informacje te były zamieszczone przez zamawiającego na stronie niezwłocznie, czyli w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego strona internetowa będzie podstawowym narzędziem komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w sprawach dokumentacji przetargowej. {mospagebreak}
Nowelizacja zmienia również zasady informowania wykonawców o innych czynnościach zamawiającego w postępowaniu w tym trybie. Dotychczas w stosunku do wykluczeń wykonawców i odrzucenia ofert obowiązywała zasada informowania wykonawcy przez zamawiającego niezwłocznie po wykonaniu każdej z poszczególnych czynności. Następnie zamawiający przeprowadzał ostateczną ocenę ofert i wybierał ofertę najkorzystniejszą. W zmienionym postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający będzie przesyłał wykonawcom informacje o wszystkich wykonanych przez siebie czynnościach po otwarciu ofert łącznie – wszyscy wykonawcy będą informowani o wyborze najkorzystniejszej oferty i jednocześnie o wszystkich czynnościach zamawiającego, które ten wybór poprzedziły. Ustawa wymaga, żeby ta informacja była przesyłana przez zamawiającego wszystkim wykonawcom równocześnie, tak żeby protesty wyrażające sprzeciw wobec poszczególnych czynności zamawiającego były składane przez wykonawców w tym samym czasie. W terminie 7 dni od otrzymania zbiorczej informacji o czynnościach zamawiającego wykonawcy, wnosząc protest, będą musieli zgłosić wszystkie swoje zastrzeżenia do każdej z czynności zamawiającego. Jeżeli wykonawca nie zgłosi swoich zarzutów w tym terminie, nie będzie mógł następnie podnieść ich przy kolejnych czynnościach zamawiającego.
Eliza Niewiadomska
prawnik, specjalista z zakresu prawa publicznego. Do marca 2006 r. dyrektor Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych. Obecnie zastępca dyrektora Działu Prawnego Computerland S.A.
