Kiedy do komisji rozjemczej, a kiedy prosto do arbitrażu?

W 1999 r. zostało wprowadzone po raz pierwszy do Warunków Kontraktowych FIDIC¹ (WK FIDIC) pojęcie komisji rozjemczej, czyli ciała, które ma rozstrzygać spory powstałe w trakcie realizacji kontraktu i weryfikować rozstrzygnięcia wydane przez inżyniera kontraktu, zanim powstały spór zostanie skierowany na drogę postępowania arbitrażowego – zazwyczaj droższego i trwającego dłużej niż postępowanie przed komisją.

Waga komisji rozjemczej i jej istoty jako instrumentu służącego przede wszystkim do zapobiegania sporom, a nie rozstrzygania ich w niewiążący sposób wyłącznie w celu spełnienia formalnego warunku skierowania sprawy do arbitrażu, została podkreślona w nowych WK FIDIC z 2017 r. Komisja rozjemcza stała się bowiem Komisją Unikania Sporów i Rozjemstwa (KUSiR), której celem ma być przede wszystkim rozwiązywanie sporów pomiędzy stronami. I tak, na mocy Subklauzuli 21.2 WK FIDIC z 2017 r., strony mogą zawnioskować do komisji o pomoc albo nieformalną dyskusję oraz próbę rozwiązania jakiegokolwiek problemu lub wyjaśnienia różnicy zdań, które mogą powstać przy realizacji kontraktu.

WK FIDIC z 2017 r. przewidują obecnie odrębną subklauzulę obejmującą zgłaszanie roszczeń inżynierowi (dotychczas Subklauzula 20.1 w WK FIDIC z 1999 r., a Subklauzula 20 w WK FIDIC z 2017 r.) i odrębną, regulującą kwestie związane z KUSiR wraz z arbitrażem (Subklauzula 21 w WK FIDIC z 2017 r., w WK FIDIC z 1999 r. – Subklauzule 20.2–20.8).

Komisje mogą być stałe – powołane na samym początku realizacji kontraktu i działające aż do jego zakończenia bądź ad hoc powołane na potrzeby konkretnego sporu, który pojawił się w trakcie realizacji kontraktu. Warunki kontraktowe dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez zamawiającego [1] z 1999 r. (tzw. Czerwona Książka z 1999 r.) oraz Warunki Kontraktu na Budowę [2] z 2017 r. (Czerwona Książka z 2017 r.), a także Warunki Kontraktu na Urządzenia i Budowę z Projektowaniem [3] z 2017 r. (Żółta Książka z 2017 r.) przewidują komisję rozjemczą stałą, powołaną na samym początku realizacji kontraktu właśnie w celu bieżącego rozstrzygania powstałych sporów. Z kolei Warunki Kontraktowe dla urządzeń oraz projektowania i budowy [4] z 1999 r. (Żółta Książka z 1999 r.) nie przewidują powołania komisji stałej, lecz komisję ad hoc, przy czym Przewodnik po wybranych kontraktach FIDIC [5] wskazuje, że strony mogą się umówić na powołanie komisji stałej.

>>> Co dla inżyniera budownictwa oznacza wejście w życie przepisów o sygnalistach

>>> Kara umowna w kontrakcie o roboty budowlane

>>> Umowa o roboty budowlane – pięć postanowień dla wykonawcy

Zazwyczaj spotykaną praktyką kontraktową jest wprowadzanie do umowy postanowień o komisji rozjemczej ad hoc, która zostaje powołana dopiero wtedy, gdy zajdzie taka konieczność, tj. gdy strona nie zamierza zastosować się do rozstrzygnięcia wydanego wcześniej przez inżyniera w trybie przewidzianym w kontrakcie. Jednak ideą komisji, od samego początku ich wprowadzenia do WK FIDIC, było bieżące rozwiązywanie sporów powstałych na placu budowy i tłumienie potencjalnych konfliktów w zalążku przez specjalistów z odpowiednich dziedzin (np. inżyniera, ekonomistę i prawnika). Powołanie komisji zarówno stałej, jak i ad hoc ma swoje niewątpliwe zalety, nie zawsze jednak będzie uzasadnione, m.in. ze względu na powiązane z tym koszty. Utrzymywanie w toku prowadzenia kontraktu, którego realizacja trwa zazwyczaj kilka lat, stałej komisji złożonej z trzech lub większej liczby specjalistów (co jest w pełni dopuszczalne na gruncie WK FIDIC z 1999 r. i WK FIDIC z 2017 r.) wymaga zaangażowania środków finansowych. Strony powinny zatem zawsze rozważyć proporcjonalność składu liczebnego komisji zarówno do wartości, jak i stopnia skomplikowania danego projektu oraz jego specyfiki. W przypadku kontraktów mniej złożonych komisja jednoosobowa może się okazać wystarczająca, by doskonale spełniać wszystkie cele komisji stałej. Przy powołaniu komisji stałej istotne jest, aby została ona utworzona już na samym początku realizacji projektu w celu umożliwienia jej rozpoznawania wszelkich ewentualnych sporów powstałych w związku z przekazaną dokumentacją. Oczywiście, również opierając kontrakt na WK FIDIC z 2017 r., strony mogą modyfikować postanowienia wzorcowe i wprowadzić komisję rozjemczą ad hoc. I to w tym właśnie wypadku znacznie częściej pojawi się pytanie o to, kiedy spór musi zostać poddany jej rozstrzygnięciu, a kiedy niekoniecznie i możliwe jest skierowanie sprawy bezpośrednio do arbitrażu.

W przypadku komisji stałych sprawa wydaje się bowiem dość prosta. Otóż wypadki, w których możliwe jest skierowanie sporu bezpośrednio do arbitrażu, z pominięciem komisji stałej, to wygaśnięcie jej mandatu czy też rozwiązanie umów z jej członkami po zakończeniu realizacji kontraktu. Na takie sytuacje wskazuje „Przewodnik po wybranych kontraktach FIDIC” z 2009 r. [5], zgodnie z którym każda ze stron może zwrócić się do arbitrażu „bez wznawiania Komisji Rozjemczej”² po tym, gdy wygasł już jej mandat³. Okoliczności te będą zatem jasne i dość proste do określenia. W przypadku komisji ad hoc sytuacja jest zdecydowanie bardziej skomplikowana, a to z braku jednoznacznego określenia przez WK FIDIC (zarówno te z 1999 r., jak i z 2017 r.), kiedy strony nie muszą już powoływać komisji. Strony, pomijając powołanie komisji, z reguły opierają się w swojej argumentacji na Subklauzulach 20.8 WK FIDIC z 1999 r. i 21.8 WK FIDIC z 2017 r.

Otóż w Subklauzuli 20.8 WK FIDIC z 1999 r. (zarówno Żółtej, jak i Czerwonej Książki FIDIC) i 21.8 WK FIDIC z 2017 r. (również Czerwonej oraz Żółtej Książki FIDIC) przewidziano, że jeżeli pomiędzy stronami powstanie spór w związku z kontraktem, w jego następstwie lub w związku z wykonaniem robót w czasie, kiedy nie ma na miejscu komisji rozjemczej, z powodu wygaśnięcia umowy z komisją rozjemczą lub innego, to Subklauzula 20.4 WK FIDIC z 1999 r. (21.4 w WK FIDIC z 2017 r.) ani Subklauzula 20.5 WK FIDIC z 1999 r. (21.5 w WK FIDIC z 2017 r.) nie będą miały do takich przypadków zastosowania, natomiast spór może być bezpośrednio skierowany do arbitrażu na mocy Subklauzuli 20.6 (i 21.6 w FIDIC z 2017 r.). Przy czym WK FIDIC z 2017 r. dodają w Subklauzuli 21.8 po wyrażeniu: „nie ma KUSiR” doprecyzowanie: „(lub KUSiR nie jest powoływana)”.

Ani WK FIDIC z 1999 r., ani WK FIDIC z 2017 r. nie precyzują jednak, co oznacza sformułowanie: „kiedy nie ma” na miejscu komisji rozjemczej odnośnie do komisji ad hoc. Odpowiedzi należy zatem szukać w literaturze przedmiotu i orzecznictwie, przy czym z pomocą przychodzi tu przede wszystkim orzecznictwo sądów powszechnych, które rozpoznają skargi o uchylenie wyroku arbitrażowego, gdyż wyroki arbitrażowe zazwyczaj nie są publikowane.

Dostępna literatura w większości wypadków dokonuje literalnej wykładni brzmienia subklauzuli dotyczącej powinności skierowania przez strony sporu do komisji rozjemczej, odwołując się do brzmienia Subklauzuli 20.6 (WK FIDIC z 1999 r.), zgodnie z którą spory, w stosunku do których decyzja komisji rozjemczej chociaż wydana, nie stała się ostateczna i wiążąca, ani które nie zostały rozstrzygnięte polubownie, będą ostatecznie rozstrzygane przez międzynarodowy arbitraż. W takim przypadku brak uzyskania wcześniejszej decyzji komisji rozjemczej miałby uniemożliwiać skierowanie sporu do arbitrażu, poza sytuacją, o której mowa w Subklauzuli 20.8 WK FIDIC z 1999 r. (i Subklauzuli 21.8 WK FIDIC z 2017 r.).

Jako argument za obowiązkowym skierowaniem sporu do komisji rozjemczej pojawia się również stanowisko, że rozjemstwo nie ma charakteru konsensualnego i nie polega na dążeniu do zawarcia ugody przez strony, a komisja rozjemcza wydaje decyzję, „której treść nie jest wynikiem kompromisu stron, dodatkowo ma ona kontraktowo wiążącą moc”.⁴

W ocenie autorów niniejszego artykułu brak komisji rozjemczej może mieć miejsce zarówno po zakończeniu realizacji kontraktu, jak i jeszcze w trakcie jego wykonywania, gdy strony nie mogą (lub nie chcą) wspólnie wybrać członków tej komisji oraz gdy jedna ze stron celowo nie jest zainteresowana jej powołaniem, prowadząc do obstrukcji postępowania, a potencjalnie również do przedawnienia roszczenia drugiej strony.

Podobne okoliczności wystąpiły w ramach sporu, który zakończył się wydaniem przez Sąd Najwyższy wyroku z dnia 19 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt IV CSK 443/14 [7]. Sąd Arbitrażowy przy Krajowej Izbie Gospodarczej (SAKIG) uwzględnił powództwo i podkreślił, że w sprawie komisja rozjemcza nie została co prawda powołana, ale skoro zamawiający nie zgodził się na proponowaną osobę rozjemcy, a także nie zwrócił się o wyznaczenie rozjemcy do odpowiedniej instytucji, to nieuzasadnione jest powoływanie się przez niego na niewyczerpanie drogi polubownego zakończenia sporu. Ponadto strony nie ustaliły, aby rozstrzygnięcie sporu przez komisję rozjemczą było obligatoryjne. Klauzule kontraktu wskazują jedynie, że komisja rozjemcza może zostać powołana, a na podstawie Subklauzuli 20.8 Warunków Ogólnych kontraktu należało uznać, że brak uprzedniej decyzji komisji rozjemczej nie stanowi przeszkody do rozpoznania sprawy przez sąd arbitrażowy. Sąd Okręgowy, rozpoznając skargę o uchylenie tego wyroku SAKIG, uznał jednak za zasadny zarzut wykroczenia poza zakres zapisu na sąd polubowny, przyjmując, że zamieszczone w Subklauzuli 20.4 sformułowanie: „każda ze stron może przedłożyć na piśmie spór do komisji rozjemczej do decyzji” nie oznacza fakultatywności w zakresie rozpoznawania sporów przez komisję rozjemczą – fakultatywne jest samo zgłoszenie roszczenia, nie zaś tryb postępowania w tej materii. Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 28 listopada 2013 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 550/13 [8] nie zgodził się z takim stanowiskiem Sądu Okręgowego, wskazując, że: „[z]godnie z klauzulą 20.6, spory, które nie zostały rozstrzygnięte polubownie, będą ostatecznie rozstrzygnięte przez SAKIG. Spór między stronami spełnia te kryteria. Nie został w sposób wiążący rozstrzygnięty przez komisję rozjemczą ani w inny polubowny sposób. Umowa łącząca strony przewidywała możliwość powołania komisji rozjemczej, jednak strony takiej komisji nie powołały. Nie można podzielić poglądu sądu okręgowego, jakoby w związku ze sporem wykonawca powinien doprowadzić do powołania komisji rozjemczej i przedstawić jej spór, a konsekwencją zaniechania tych działań jest utrata możliwości skutecznego dochodzenia roszczenia”.

Sąd Najwyższy zgodził się z Sądem Apelacyjnym w Gdańsku, wskazując dodatkowo na Subkluauzlę 20.8: „w okolicznościach niniejszej sprawy powstała możliwość skierowania sporu bezpośrednio do arbitrażu z »innego powodu«, którym jest nieosiągnięcie przez strony porozumienia co do składu komisji rozjemczej oraz niewystąpienie przez żadną z nich do jednostki wyznaczającej o wyznaczenie członka takiej komisji”. Podobnie wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 6 czerwca 2019 r., sygn. VII AGa 1985/18 [9], przyjmując za swoje ustalenia Sądu Okręgowego i wskazał, że: „Subklauzula 20.8 przewidywała, że wobec braku komisji spór może zostać wniesiony bezpośrednio do sądu – bezsporne było przy tym to, że organ ten w momencie wniesienia powództwa nie funkcjonował. Sąd wskazuje też, że z uwagi na sposób ukształtowania kompetencji tego organu oraz skutki jego orzeczenia (brak mocy wiążącej) trudno w ogóle zakwalifikować powołanie go jako ustanowienie pactum de non petendo”. Na zasadę swobody umów pomiędzy stronami zwrócił uwagę również cytowany wcześniej Sąd Apelacyjny w Gdańsku, który w swoim wyroku z dnia 28 listopada 2013 r. wskazał, że jeżeli strony zamierzałyby absolutnie wyłączyć możliwość wszczęcia postępowania arbitrażowego bez wcześniejszego wydania decyzji przez komisję rozjemczą, zawarłyby odpowiednie postanowienie (sankcję) w treści umowy.

Tak też rozumiana jest Subklauzula 20.8 WK FIDIC z 1999 r. w kilku dostępnych wyrokach trybunałów arbitrażowych w postępowaniach prowadzonych zgodnie z Regulaminem Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu (ICC).

W wyroku z 2013 r. w sprawie o numerze 18505 arbiter jako jedyny dopuścił przedłożenie sporu bezpośrednio do arbitrażu na podstawie Subklauzuli 20.8 Żółtej Książki FIDIC z 1999 r., gdyż strony nie kwestionowały, by komisja rozjemcza nie została nigdy przez nie powołana; w ocenie arbitra słowa: „czy też z innego [powodu]” (oryg. „or otherwise”) w Subklauzuli 20.8 Warunków Ogólnych powinny być rozumiane dosłownie, tj. że strona kontraktu może wszcząć postępowanie arbitrażowe w każdym czasie, jeśli powstał spór, zaś nie ma komisji rozjemczej⁵; a ponadto w ocenie arbitra słowa: „czy też z innego [powodu]” (oryg. „or otherwise”) nie oznaczają wyłącznie okoliczności obiektywnych, niezależnych od intencji stron. Co przy tym szczególnie ważne, w sprawie tej pozwany nie współpracował przy wyborze komisji, jednakże z opublikowanych fragmentów wyroku wynika jednoznacznie, że powyższe ustalenia zostały dokonane niezależnie od kwestii współpracy stron. Trybunał ustalił więc, że spór może zostać przedłożony do arbitrażu tam, gdzie komisji rozjemczej nie ma, tj. nie została powołana, bądź jej mandat wygasł, niezależnie od przyczyny takiego stanu rzeczy.

Podobnie w sprawie o numerze 16155, w wyroku wydanym w 2010 r., trybunał uznał, że strona jest zobowiązana poddać spór pod rozstrzygnięcie komisji rozjemczej, jeżeli komisja taka jest już powołana, ale nie ma takiego obowiązku, gdy komisji nie ma w rozumieniu Subklauzuli 20.8 WK FIDIC z 1999 r. Jednocześnie trybunał zwrócił uwagę, że przy ocenie, czy obowiązek taki istnieje, konieczna jest analiza szczegółów danej sprawy, w szczególności przyczyn, dla których komisja nie może być powołana. Otóż w tej sprawie powód próbował doprowadzić do powołania komisji, lecz pozwany nie odpowiedział na korespondencję powoda, a skoro – w ocenie trybunału – nawet nie wyraził zainteresowania doprowadzeniem do powołania komisji, sprawa mogła zostać przedstawiona bezpośrednio do arbitrażu.

W tej sprawie trybunał zwrócił przy tym uwagę na jeszcze jeden istotny aspekt: WK FIDIC nie przewidują mechanizmu pozwalającego na powołanie komisji rozjemczej po zakończeniu kontraktu, jeżeli komisja ta nie była powołana na żadnym wcześniejszym etapie. Jednocześnie w sprawie, o której mowa, kwestia niepowołania komisji rozjemczej pojawiła się w trakcie trwania postępowania arbitrażowego, a zatem wszczynanie procedury przed komisją doprowadziłoby do konieczności prowadzenia całego postępowania, w przedmiocie rozstrzygania sporów w WK FIDIC z 1999 r., od nowa. Tym samym trybunał nie tylko zwrócił uwagę na brzmienie Subklauzuli 20.8, ale także na praktyczny aspekt powoływania komisji rozjemczej i konsekwencje takiego ewentualnego działania dla stron.

Biorąc pod uwagę powyższe, strony –  gdy nie powołały stałej komisji rozjemczej – powinny gruntownie przeanalizować swoją sytuację przed skierowaniem sprawy do arbitrażu z pominięciem komisji i monitorować ją na każdym etapie realizacji kontraktu po powstaniu sporu. Jeżeli bowiem podejmują taką decyzję dlatego, że po prostu nie zamierzają powoływać komisji rozjemczej i skrócić sobie drogę do wiążącego rozstrzygnięcia, mimo że druga strona byłaby gotowa współpracować w tym wyborze, pomimo fakultatywności powołania komisji, zawsze istnieje ryzyko, że trybunał arbitrażowy uzna się za niewłaściwy i oddali pozew bądź go odrzuci, czym zamknie stronie drogę do dochodzenia jej roszczeń (również w wypadku odrzucenia pozwu, gdyż roszczenia mogą w tym czasie ulec przedawnieniu). Skutki takiego działania strony są również przedmiotem szerszych rozważań w doktrynie, nie są jednak przedmiotem niniejszego artykułu.

Z kolei, jeżeli stronom zależy, aby mieć pewność, że przed skierowaniem sporu na drogę postępowania arbitrażowego sprawa zostanie rozstrzygnięta przez komisję, powinny wyraźnie zastrzec, że wyczerpanie drogi, u której początku leży powołanie komisji, jest obowiązkowe. W takim wypadku należy jednak zadbać o to, aby uniemożliwić drugiej stronie obstrukcję w wyborze lub działaniu komisji, która – w zależności od momentu wystąpienia z roszczeniem – może mieć daleko idące skutki i prowadzić do przedawnienia roszczenia.

¹ Tam, gdzie autorzy wskazują na WK FIDIC bez precyzowania, o którą konkretnie chodzi Książkę – Żółtą czy Czerwoną, mowa o nich obu.
² Warto zauważyć, iż mimo że autorzy „Przewodnika…” [5] nie wskazują wprost, że taką sytuacją jest spór powstały po zakończeniu realizacji kontraktu – gdyż to w tym momencie wygasa mandat komisji rozjemczej stałej – to jednak brak obowiązku wznawiania komisji wskazuje, że strony nie są zobowiązane do powoływania komisji rozjemczej do sporów, które powstały później.
³ W przypadku komisji stałej.
⁴ Patrz: A. Olszewski, Kontraktowe procedury rozwiązywania sporów w umowach o roboty budowlane opartych na wzorcach umownych FIDIC – w świetle prawa polskiego, „Monitor Prawniczy”, nr 21/2010, s. 1207 [6].
⁵ Ibid., pkt 107 b): „The Sole Arbitrator does not see why the words ‘or otherwise’ in Sub-Clause 20.8 of the General Conditions should not precisely mean what they say; i.e. that a Party to the Contract is able to bring arbitration proceedings at any time if there is a dispute in circumstances where a DAB is, as in the present case, not ‘in place”.

Natalia Godula

adwokat, senior associate, Dział Prawa Gospodarczego i Sporów kancelarii prawnej Octo Legal

Paweł Latkowski

adwokat, partner, Dział Prawa Gospodarczego i Sporów kancelarii prawnej Octo Legal

Literatura

1. Warunki kontraktowe dla budowy dla robót inżynieryjno–budowlanych projektowanych przez zamawiającego, Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców,
2. Warunki Kontraktu na Budowę, Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców,
3. Warunki Kontraktu na Urządzenia i Budowę z Projektowaniem, Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców, 2017.
4. Warunki Kontraktowe dla urządzeń oraz projektowania i budowy, Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców,
5. Przewodnik po wybranych kontraktach FIDIC, Komentarz do Klauzuli 20, SIDiR,
6. Olszewski, Kontraktowe procedury rozwiązywania sporów w umowach o roboty budowlane opartych na wzorcach umownych FIDIC – w świetle prawa polskiego, „Monitor Prawniczy” nr 21/2010, s. 1207.
7. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt IV CSK 443/14.
8. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 28 listopada 2013 , sygn. akt I ACa 550/13.
9. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 czerwca 2019 , sygn. akt VII AGa 1985/18.