Nadzór nad projektem – nie dla autora

Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej nadzór autorski może wykonywać każdy, kto posiada wymagane obowiązującymi przepisami uprawnienia. Dlatego zamiast udzielić z wolnej ręki zamówienia autorowi dokumentacji zamawiający, ku oburzeniu autorów i całego środowiska projektantów, coraz częściej ogłaszają przetarg nieograniczony na świadczenie usług nadzoru autorskiego.

Przekonał się o tym jeden z wykonawców, który będąc autorem dokumentacji projektowej, złożył ofertę w ogłoszonym przez zamawiającego, GDDKiA Oddział w Zielonej Górze, przetargu na sprawowanie nadzoru autorskiego nad projektem POIiŚ (Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko), budowa drogi ekspresowej S3 Gorzów Wielkopolski–Nowa Sól, podzadanie węzeł Międzyrzecz Południe do węzła Sulechów.

Przed złożeniem oferty wykonawca zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie, jak w przypadku wyłonienia wykonawcy, któremu nie przysługują autorskie prawa osobiste do dokumentacji projektowej w rozumieniu art. 16 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, zamierza rozwiązać problem zagwarantowania ochrony praw wyłącznych autora dokumentacji projektowej i kogo obciąża ewentualnie ryzyko naruszenia praw wyłącznych w przypadku dokonania zmian ww. dokumentacji. Zamawiający odpowiedział, iż nie przewiduje, by wykonawca, któremu przysługują autorskie prawa osobiste, musiał wykonywać te prawa ponadto nie przewiduje możliwości naruszenia żadnych praw wyłącznych.  Powołał się przy tym na stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jakoby wykonawca sprawujący nadzór, niebędący autorem projektu, mógł dokonywać zmian w projekcie, jeśli są one spowodowane oczywistą koniecznością, użycie projektu nie jest możliwe bez wprowadzania zmian, zmiany nie naruszają wymowy lub cech artystycznych projektu, konieczne zmiany uwzględniają istotę stworzonego przez projektanta projektu, a sam projektant nie ma słusznej podstawy do sprzeciwiania się.

© Vladimir Mucibabic – Fotolia.com

W opisywanym postępowaniu zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy niebędącego autorem dokumentacji projektowej. Autor, który –  jak wspomniano – również złożył swoją ofertę, odwołał się od decyzji zamawiają­cego do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zostało oddalone. Izba nie dopatrzyła się naruszeń obowiązujących przepisów ze strony zamawiającego. Z uzasadnienia wyroku wynika, iż w ocenie Izby sprawowanie nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi stosownie do art. 60 ust. 5 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych regulują odrębne przepisy ustawy Prawo budowlane, które jakkolwiek nie mogą i nie ingerują w zakres osobistych praw autorskich przewidują sprawowanie nadzoru autorskiego przez osobę o określonych uprawnieniach oraz możliwość zmiany osoby projektanta sprawującego nadzór autorski stosownie do art. 44 ust. 1 pkt 3. Regulacja ta wskazuje, przy niezmienności autora projektu, na dopuszczalność sprawowania nadzoru autorskiego także przez osobę niebędącą autorem projektu(wyrok z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. KIO 1103/11).

Nie sposób zgodzić się w powyższym stanowiskiem. Obowiązujące przepisy wskazują bez żadnych wątpliwości, że sprawowanie nadzoru autorskiego jest wyłącznym osobistym prawem autorskim projektantów.

Wiele razy podkreślano, że umowa o przeniesieniu autorskich praw majątkowych do projektu obejmuje projekt konkretnego obiektu, budynku, charakterystyczne zaś zawsze jest to, że projekt przeznacza się dla jednego konkretnego obiektu, budynku (zob. W.W. Goliński, Kominem do dołu, „Rzeczpospolita”, dodatek „Prawo co dnia” (PCD) 2000.12.21).

Zgodnie z art. 18 ust. 3 Prawa budowlanego inwestor decyduje o ustanowieniu tego nadzoru. Autor projektu nie może się więc od niego uchylić, bo inaczej narazi się na karę z tytułu odpowiedzialności zawodowej. Wykonywanie nadzoru jest bowiem ustawowym obowiązkiem projektanta (zob. W.W. Goliński, Charakterystyczne błędy, „Rzeczpospolita”, PCD.1997.9.16). Jeżeli natomiast inwestor zleca nadzór innemu projektantowi bez wiedzy i zgody autora, to nadzór taki jest nadzorem prac, a nie nadzorem autorskim (W.W. Goliński, Nadzór autorski projektanta, „Rzeczpospolita”, PCD 1999.2.9). Rozpoczyna się więc wykonywanie zupełnie innej czynności. Podobnie przecież dokonywanie przez projektanta opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych stanowi czynność wewnętrzną, podejmowaną w postępowaniu o zatwierdzenie projektu budowlanego (zob. postanowienie  Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 grudnia 2008 r., II OSK 1881/08).

Z całą pewnością stwierdzić należy, że zmiana osoby sprawującej nadzór to nie jest zmiana autora. Choć przepisy (art. 44 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego) przewidują, że inwestor jest obowiązany natychmiast zawiadomić właściwy organ o zmianie projektanta, który sprawuje nadzór autorski, to jednak do takich sytuacji dochodzić powinno niezmiernie rzadko i to w wyjątkowych okolicznościach, jak np. śmierć autora projektu.

Nie budzi wątpliwości, że zarówno obowiązki, jak i odpowiadające im uprawnienia projektanta nie mogą ograniczać się tylko do sporządzenia projektu budowlanego, ponieważ oprócz tego projektant powinien zapewnić sprawdzenie tego projektu oraz nadzorować, czy prace prowadzone są zgodnie z projektem, który sam wszak sporządził (por. R. Dziewiński, P. Ziemski, Prawo budowlane. Komentarz, ABC 2006).

Co więcej, mimo że wykonywanie nadzoru autorskiego nie uważa się najczęściej za utwór, lecz bardziej za czynność wykonawczą podejmowaną wobec tego utworu, nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której w wyniku wykonywania nadzoru autorskiego dojdzie do stworzenia utworu (zob. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2011 r., KIO/KD 16/11, LEX nr 789106).

Zgodnie z art. 33⁵ ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 1994 r. Nr 24, poz. 83) wolno korzystać z utworu w postaci obiektu budowlanego, jego rysunku, planu lub innego ustalenia jedynie w celu odbudowy lub remontu obiektu budowlanego. Przepis ten nie określa zatem ani zakresu, ani granic dozwolonego korzystania z obiektu budowlanego, przewiduje jedynie samo uprawnienie w tym przedmiocie. Natomiast zakres i granice dozwolonego korzystania z cudzego utworu daje się wywieść częściowo, pośrednio, z prawa autorskiego. Korzystanie z cudzego utworu nie może bowiem godzić w żaden z elementów autorskich praw osobistych, to jest w szczególności w prawo do nienaruszalności treści i formy utworu (prawo do integralności utworu) ani do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 10 lutego 2009 r., III APo 8/2008, Przegląd Orzecznictwa Sądu Apelacyjnego w Gdańsku 1/2009, poz. 2, str. 78).

Oczywiście, zgodnie z art. 60 ust. 5 ww.ustawy sprawowanie nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi i architektoniczno-urbanistycznymi regulują odrębne przepisy.  Nie oznacza to jednak dowolności w interpretacji, która mogłaby np. skutkować całkowitą pewnością, iż przepisy Prawa budowlanego stanowią lex specialis wobec regulacji prawa autorskiego. Zdaje się to zresztą potwierdzać orzecznictwo. Również dyskusyjny wyrok KIO, która wyraźnie stwierdza, że nadzór autorski w rozumieniu Prawa budowlanego będący przedmiotem zamówienia wynikający z autorstwa projektu budowlanego ma związek również z autorskimi prawami osobistymi projektantów będących autorami dokumentacji projektowej szczególnie w zakresie ochrony nienaruszalności treści i formy utworu (art. 16 pkt 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych), są to prawa niezbywalne, nie można się ich zrzec, co więcej, są nieograniczone w czasie i nie gasną ze śmiercią twórcy (zmienia się jedynie podmiot uprawniony do ich wykonywania), a twórca (dokumentacji projektowej) nie może praw tych na podobieństwo autorskich praw majątkowych przenieść na zamawiającego. Z prawa zaś do integralności utworu wynika, że nabywca autorskich praw majątkowych nie może bez zgody twórcy czynić zmian w utworze z wyjątkiem zmian oczywiście koniecznych, którym twórca nie miałby słusznej podstawy się przeciwstawić, a które są niezbędne do umówionego korzystania z utworu. Sprawowanie zaś nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi stosownie do art. 60 ust. 5 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych regulują odrębne przepisy, tj. przepisy ustawy – Prawo budowlane, które nie mogą i nie ingerują w zakres osobistych praw autorskich (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2011 r., KIO/UZP 1103/11, LexPolonica nr 2575094).

Z przyczyn opisanych wyżej usługa pełnienia nadzoru autorskiego powinna być przez zamawiających zlecana autorowi projektu, najlepiej w samej umowie na sporządzenie dokumentacji projektowej, a jeśli nie jest to możliwe, w odrębnym postępowaniu w trybie z wolnej ręki.

Zgodnie z przepisami (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy – Prawo zamówień publicznych) zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Prowadzi to do wniosku, że przepis pozwala na udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tej przesłanki, jedynie gdy prawo do wykonania danego przedmiotu służy tylko jednemu podmiotowi, a wyłączność tego podmiotu na wykonanie zamówienia chroniona jest przepisami prawa. Aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę, powinien wykazać, że istnieją (jak w omawianej sprawie) prawa wyłączne chronione prawem do wykonania określonych czynności, oraz wykazać, że wykonanie zamówienia przez inny podmiot (wykonawcę) jest niemożliwe. Przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze interpretowane ściśle (zob. orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 22 kwietnia 2010 r., RIO-IV-R-12/08-K-50/09, Lex­Polonica nr 2424759). W omawianej sprawie bezpośrednio przedstawić można precyzyjny pogląd, zgodnie z którym, jeżeli końcowe opracowanie jest utworem w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.), to zlecenie jego opracowania może nastąpić w trybie udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki (zob. orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia 31 stycznia 2008 r., DF/GKO-4900-81/89/07/3488, LexPolonica nr 2513584).

Ustanowienie nadzoru autorskiego jest czynnością obejmującą całość inwestycji, a więc jeżeli w pozwoleniu budowlanym zamieszczono warunek dotyczący obowiązków inwestora w zakresie ustanowienia kierownika budowy, inspektora nadzoru czy nadzoru autorskiego, to każdy z tych podmiotów ma przypisaną przez prawo konkretną rolę do wypełnienia w procesie inwestycyjnym (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 listopada 2005 r., VII SA/Wa 641/2005).

Wiele z powyższych poglądów znalazło wyraz w uzasadnieniu dyskusyjnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2011 r. (KIO/UZP 1103/11, LexPolonica nr 2575094). Tym bardziej więc dziwią końcowe wnioski w postaci sentencji, przesądzające bez jakiejkolwiek głębszej analizy, że de facto z projektem architektonicznym postąpić można zupełnie dowolnie, niezależnie od woli twórcy.

Prezentowane stanowiska KIO oraz Prezesa UZP, jakkolwiek można im wiele zarzucić, wiążą zamawiających, którzy z jednej strony, udzielając zamówienia z wolnej ręki na nadzór autorski, narażają się na weryfikację prawidłowości zastosowania tego trybu przeprowadzaną przez Prezesa UZP oraz w razie stwierdzenia dokonanych naruszeń karę finansową bądź karę za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, z drugiej zaś, ogłaszając przetarg na nadzór, narażają się na wnoszenie środków odwoławczych przez autorów projektu.

Czy zatem istnieje rozwiązanie korzystne dla autorów, których prawa zostały naruszone przez powierzenie wykonywania nadzoru autorskiego innym podmiotom.

Z pewnością wnoszenie środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie – Prawo zamówień publicznych (odwołanie do KIO) jest niecelowe. Pogląd KIO przedstawiony w niniejszym opracowaniu jest jednolity, jeśli chodzi o dotychczasowe orzecznictwo Izby i wniesienie odwołania naraża autora – jeżeli sam nie złożył w przetargu najkorzystniejszej oferty – na poniesienie zbędnych kosztów postępowania.

Brak reakcji na wspomniane naruszenia spowoduje jednak jeszcze szersze stosowanie trybu przetargu nieograniczonego do zlecania usług nadzoru autorskiego i naruszanie praw autorów projektu.

Jak wskazano wyżej – pogląd zarówno Prezesa UZP, jak i KIO nie ma podstaw w orzecznictwie sądowym, natomiast orzeczenia sądów, zwłaszcza SN, wydawane w sprawach związanych ze stosowaniem ustawy – Prawo zamówień publicznych są przez te organy respektowane.

Dlatego też jedyną drogą, w ocenie autorów niniejszej publikacji, dla ochrony praw autorów projektu jest zaskarżenie działań osoby/podmiotu trzeciego, która/y podczas sprawowania nadzoru autorskiego naruszy osobiste prawa autora, przez wniesienie powództwa do sądu powszechnego.

To sąd bowiem powinien rozstrzygnąć, czy przepisy ustawy – Prawo budowlane stanowią lex specialis w stosunku do przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych i czy w istocie sprawowanie nadzoru autorskiego można powierzyć innemu niż autor projektu podmiotowi posiadającemu wymagane prawem uprawnienia.

Anna Piecuch

radca prawny

Jacek Świeca

radca prawnyKancelaria Prawna J. Chałas i Wspólnicy