Prace nad nowymi wydaniami podstawowych książek stały się okazją do podjęcia konkretnych działań przeciwko zniekształcaniu i nadużywaniu Warunków Kontraktowych FIDIC.
Międzynarodowa Federacja Inżynierów Konsultantów (FIDIC)2 od lat publikuje Warunki Kontraktowe, które mają zastosowanie w kontraktach budowlanych w wielu krajach zaliczanych do różnych kultur, systemów politycznych i gospodarczych oraz tradycji prawnych. Jedną z ich charakterystycznych cech jest zrównoważone podejście do rozkładu interesów, ryzyk i korzyści między zamawiającym a wykonawcą. Jak powszechnie wiadomo, Warunki Ogólne FIDIC – mając uniwersalny zakres zastosowania – wymagają uzupełnienia Warunkami Szczególnymi. Te ostatnie regulują rozmaite kwestie związane ze specyfiką danego przedsięwzięcia. Bywają też niezbędne dla zapewnienia zgodności umowy z przepisami lokalnego prawa. Doświadczenia płynące z wielu państw prowadzą jednak do wniosku, że w nader licznych przypadkach Warunki Szczególne wprowadzają zmiany, które okazują się sprzeczne z podstawowymi założeniami i zasadami Kontraktów FIDIC. Powoduje to wiele problemów. Z punktu widzenia FIDIC wiele z nich sprowadza się do pytania, czy Federacja powinna reagować na takie praktyki kontraktowe, a jeżeli tak – to w jaki sposób. Z powyższych względów w opublikowanych w grudniu 2017 r. nowych wydaniach Czerwonej3, Żółtej4 i Srebrnej5 Książek FIDIC znalazły się tzw. Złote Zasady FIDIC (FIDIC Golden Principles). Celem niniejszego artykułu jest ich syntetyczne przedstawienie, z uwzględnieniem ich genezy i przyświecających im założeń.
Na dorocznej konferencji FIDIC w Londynie w grudniu 2016 r. została przedstawiona ogólna koncepcja projektu pięciu Złotych Zasad FIDIC. Po jej pozytywnym przyjęciu Federacja zdecydowała się włączyć Złote Zasady, wraz z krótkim omówieniem, do nowych edycji trzech podstawowych wzorców kontraktowych FIDIC, tzn. Książek Czerwonej, Żółtej i Srebrnej. Złote Zasady zostały wymienione na początku drugiej części każdej z książek, tzn. tuż po Warunkach ogólnych, jako wstęp do wyjaśnień dotyczących przygotowania Warunków Szczególnych (Guidance for the Preparation of Particular Conditions).
© hafakot – Fotolia.com
Geneza
Na potrzebę reagowania na przypadki „zniekształcania” i „nadużywania” Warunków Kontraktowych FIDIC zwracano uwagę już od dawna. Trwające od kilku lat prace nad nowymi wydaniami trzech podstawowych książek FIDIC stały się okazją do podjęcia konkretnych działań i w tym zakresie. W celu promowania korzystania z Warunków Kontraktowych FIDIC z zachowaniem ich oryginalnego, zrównoważonego charakteru oraz wspierania dobrych praktyk kontraktowych w kwietniu 2016 r. Federacja powołała Grupę Zadaniową nr 15 (Task Group 15). Jej celem jest określenie kluczowych cech Warunków Kontraktowych FIDIC, które nie powinny być modyfikowane, jeżeli warunki te nadal mają być w ogóle uznawane za „Kontrakt FIDIC”. Określa się je mianem Złotych Zasad FIDIC. Zakres zadań Grupy Zadaniowej nr 15 został określony w Akcie Misji (Terms of Reference). Kontrolę nad przebiegiem i wynikami pracy Grupy sprawuje Komitet Kontraktowy (Contracts Committee) FIDIC. Członkami Grupy zostało pięciu inżynierów konsultantów i prawników pochodzących zarówno z krajów common law, jak i civil law. W skład grupy wchodzą: Donald Charrett (Australia), Axel Jaeger (Niemcy), Husni Madi (Jordania), Kaj Molier (Szwecja) i Rafał Morek (Polska).
Założenia
Złote Zasady FIDIC zostały opracowane na podstawie następujących podstawowych założeń:
- postanowienia kontraktowe – których podstawą są Warunki Kontraktowe FIDIC – powinny być rozsądne, zrównoważone i uczciwe dla obu stron;
- uzasadnione interesy stron są należycie uwzględniane i wyważone w treści kontraktu;
- najlepsze praktyki sprawiedliwego i wyważonego rozkładu ryzyk kontraktowych są wdrażane w największym możliwym stopniu;
- słabsza strona nie jest wyzyskiwana przez stronę silniejszą;
- wykonawca – oraz odpowiednio również podwykonawcy – otrzymują adekwatne wynagrodzenie, pozwalające utrzymać im płynność finansowania kosztów realizacji danego przedsięwzięcia;
- zamawiający uzyskuje najlepszy stosunek jakości do ceny;
- w takim zakresie, w jakim to tylko możliwe, promowane są współpraca i zaufanie między stronami, a postawy antagonistyczne – unikane;
- postanowienia kontraktowe nie są niepotrzebnie uciążliwe;
- postanowienia kontraktowe mogą być praktycznie wykonane;
- postanowienia kontraktowe regulują mechanizmy zapobiegania sporom, a jeżeli nie jest to możliwe, to ich rozwiązywania w sposób najbardziej efektywny i minimalizujący zakłócenia w realizacji kontraktu.
Pomimo iż zostały opublikowane w drugich wydaniach Książek Czerwonej, Żółtej i Srebrnej (z 2017 r.), nie ulega wątpliwości, że intencją FIDIC jest rozciągnięcie ich stosowania również do wydań z 1999 r. Ograniczenie Złotych Zasad FIDIC ujętych w Warunkach Kontraktowych do pięciu, ogólnie sformułowanych, reguł było zabiegiem celowym. Do rozstrzygnięcia pozostaje natomiast to, jak szczegółowe będzie ich omówienie, którego publikację zapowiedziano na rok 2018. Pokusie maksymalnej konkretyzacji „wskazówek” i przykładów przeciwstawia się potrzebę zachowania uniwersalnego charakteru zarówno samych Warunków Kontraktowych FIDIC, jak i Złotych Zasad, przy uwzględnieniu ogromnej różnorodności uwarunkowań zewnętrznych, w których funkcjonują. Dalsze uwagi przedstawiają wybrane kierunki rozważań, którymi kierowała się Grupa Zadaniowa nr 15 przy przygotowaniu swojego projektu. Nie powinny być one traktowane w żadnej mierze jako oficjalne stanowisko FIDIC, lecz jedynie jak indywidualne uwagi autora.
Pięć Złotych Zasad FIDIC
Złote Zasady zostały ujęte w języku angielskim jako pięć podstawowych reguł cechujących się dużym stopniem ogólności, w następujący sposób (ich tłumaczenie na język polski ma charakter nieoficjalny i pochodzi od autora):
Złota Zasada nr 1
Kompetencje, prawa, obowiązki, funkcje i zakresy odpowiedzialności wszystkich uczestników kontraktu FIDIC powinny pozostawać zasadniczo zgodne z Warunkami ogólnymi, a także odpowiadać wymogom danego przedsięwzięcia.
The duties, rights, obligations, roles and responsibilities of all the Contract Participants must be generally as defined in the General Conditions, and appropriate to the requirements of the project.
Złota Zasada nr 2
Warunki Szczególne powinny być zredagowane w sposób klarowny i jednoznaczny.
The Particular Conditions must be drafted clearly and unambiguously.
Złota Zasada nr 3
Warunki Szczególne nie mogą zmieniać rozkładu ryzyk i korzyści przewidzianego w Warunkach ogólnych.
The Particular Conditions must not change the balance of risk/reward allocation provided for in the General Conditions.
Złota Zasada nr 4
Terminy zastrzeżone na wykonywanie obowiązków przez uczestników kontraktu powinny być rozsądnej długości.
All time periods specified in the Contract for Contract Participants to perform their obligations must be of reasonable duration.
Złota Zasada nr 5
Wszelkie spory powinny być w pierwszej kolejności kierowane do komisji rozjemczej w celu uzyskania tymczasowo wiążącego rozstrzygnięcia jako warunku poprzedzającego ewentualny arbitraż.
An formal disputes must be referred to a Dispute avoidance/ adjudication Board (or a Dispute adjudication Board, if applicable) for a provisionally binding decision as a condition precedent to arbitration.
Złota Zasada nr 1 – Role uczestników kontraktu
Podobnie jak inne umowy dotyczące realizacji dużych przedsięwzięć budowlanych Warunki Kontraktowe FIDIC regulują nie tylko pozycję prawną ich stron: zamawiającego (inwestora) oraz wykonawcy, lecz również pośrednio innych podmiotów, w szczególności inżyniera kontraktu, podwykonawców czy członków komisji rozjemczych (w skrócie określanych zbiorczo „uczestnikami kontraktu”, ang. Contract Participants). Podmioty te mają swoje kontraktowo określone i współzależne role, kompetencje i obowiązki, które są istotne dla efektywnego zarządzania i właściwej realizacji kontraktu. Powiązane z nimi naturalnie są również uprawnienia kontraktowe i funkcje innych uczestników kontraktu.
Układ poszczególnych ról, kompetencji i obowiązków różnych uczestników kontraktu, określony w Warunkach Kontraktowych FIDIC, wykształcał się przez lata. Bogate doświadczenia z różnych stron świata pozwalają stwierdzić, że modele te sprawdzają się w praktyce, przeszły próbę czasu i odpowiadają powszechnie akceptowanym standardom w międzynarodowych projektach inwestycyjnych. Realizacja dużego przedsięwzięcia budowlanego wymaga złożonych interakcji między uczestnikami kontraktu. Każdy z nich ma swoją rolę, kompetencje i obowiązki skorelowane z rolami, kompetencjami i obowiązkami pozostałych uczestników. Role, kompetencje i obowiązki ustalone w Kontraktach FIDIC zostały określone jako najbardziej odpowiednie dla efektywnej realizacji celów związanych z kontraktem, a także najlepiej dopasowane do umiejętności i indywidualnych predyspozycji różnych uczestników kontraktu.
W umowach, których podstawą są Warunki Kontraktowe FIDIC, zamawiający i wykonawca powinni zachować role, kompetencje i obowiązki co do zasady w tym samym kształcie co określone w Warunkach Ogólnych. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego oznacza to – począwszy od kwestii rudymentarnych – m.in. przekazanie wykonawcy dostępu do placu budowy w czasie umówionym oraz zapłatę należnego wynagrodzenia, natomiast w odniesieniu do wykonawcy – wykonanie i ukończenie robót zgodnie z kontraktem oraz usunięcie wad w okresie zgłaszania wad.
Role, kompetencje i obowiązki innych uczestników kontraktu są równie istotne. W przypadku Czerwonej, Różowej i Żółtej Książki FIDIC niezbędne jest wyznaczenie inżyniera kontraktu posiadającego odpowiednie odrębne kompetencje oraz zasoby kadrowe i inne niezbędne do właściwego wykonywania powierzonej mu roli. Inżynier powinien wykonywać swoją pracę kontraktową – w szczególności dokonywać uzgodnień lub ustaleń – obiektywnie, przy uwzględnieniu wszystkich istotnych okoliczności i zgodnie z Warunkami Kontraktu. Oznacza to m.in., że inżynier nie może się kierować wyłącznie interesami zamawiającego, bez należytego uwzględnienia wynikających z kontraktu praw wykonawcy. Podobnie w przypadku Srebrnej Książki przedstawiciel zamawiającego (jeśli zostaje wyznaczony) powinien mieć odpowiednie kompetencje umożliwiające należyte wykonywanie powierzonego mu zadania, a także powinien wykonywać je w taki sposób, aby umożliwić wykonawcy korzystanie z jego uprawnień kontraktowych.
Złota Zasada nr 2 – Redakcja warunków kontraktu
Warunki Ogólne FIDIC powstały w wyniku wieloletniego zaangażowania szerokiego grona specjalistów i praktyków z całego świata. Jednymi z najważniejszych osiągnięć tej pracy są spójność, klarowność i jednoznaczność ich postanowień. Staranna i przemyślana redakcja postanowień umownych jest kluczowa dla zapewnienia, by wszyscy uczestnicy kontraktu właściwie rozumieli swoje role i obowiązki i by mogli je wykonywać należycie, a także w ten sam sposób korzystać ze swoich praw. Jak pokazuje doświadczenie, Warunkom Szczególnym nie zawsze można przypisać te same przymioty. Nader często okazują się wewnętrznie sprzeczne, niezgodne z Warunkami Ogólnymi lub zredagowane w sposób nieprzemyślany, niespójne z terminologią Warunków Ogólnych itp. Nie ulega wątpliwości, że postanowienia kontraktowe jako całość będą klarowne i jednoznaczne tylko wtedy, gdy Warunki Szczególne – modyfikując i uzupełniając Warunki Ogólne FIDIC – będą z nimi harmonijnie skorelowane i starannie zredagowane.
Nie do pogodzenia z powyższą zasadą byłoby np. takie redagowanie Warunków Szczególnych, które powodowałoby sprzeczności z Warunkami Ogólnymi albo w ogóle nie pozwalałoby przyporządkować zmian do poszczególnych klauzul danej książki. Inne zagrożenia dla klarowności treści kontraktu wynikają ze spotykanych w praktyce modyfikacji subklauzuli 1.5 (Kolejność pierwszeństwa dokumentów), np. włączania do treści kontraktu nieusystematyzowanej korespondencji między stronami, pytań i odpowiedzi z etapu przetargu.
Złota Zasada nr 3 – Wyważony rozkład ryzyk i korzyści
Sprawiedliwy i wyważony rozkład ryzyk kontraktowych, a z drugiej strony korzyści związanych z realizacją kontraktu6, jest powszechnie uznawany za najbardziej odpowiedni sposób minimalizowania prawdopodobieństwa, że realizacja kontraktu
doprowadzi do powstawania sporów i zagrozi skutecznemu osiągnięciu celów kontraktu. Uznaje się, że jest to fundamentalna zasada leżąca u podstaw Kontraktów FIDIC. Warunki Szczególne nie powinny zatem zacierać różnic między poszczególnymi książkami FIDIC, np. selektywnie przenosić niektóre elementy charakterystyczne dla Srebrnej Książki do umów realizowanych na podstawie Czerwonej lub Żółtej Książki.
Tytułem przykładu, wydaje się, że trudno uznać za wyważone i zgodne ze Złotymi Zasadami modyfikowanie subklauzulą 2.1 Warunków Kontraktu w taki sposób, że w przypadku braku dostępu do placu budowy wykonawca byłby pozbawiony uprawnień czasowych i finansowych. Innym przykładem niewłaściwej praktyki kontraktowej – przy realizacji przedsięwzięć opartych na podstawie Czerwonej lub Żółtej Książki – jest przerzucanie na wykonawcę nieograniczonego ryzyka nieprzewidzianych warunków fizycznych (subklauzula 4.12). Jeżeli zamawiającemu zależy na takiej regulacji, powinien skorzystać ze Srebrnej Książki FIDIC.
Złota Zasada nr 4 – Terminy
Terminy wskazane w rozmaitych postanowieniach Warunków Ogólnych zostały ukształtowane w wyniku konsensusu wypracowanego w ciągu wielu lat na podstawie różnych międzynarodowych doświadczeń, równoważąc rozmaite interesy uczestników kontraktu. Uznaje się, że odpowiadają międzynarodowym standardom, określając czas zwykle konieczny do wykonywania określonych czynności kontraktowych bez zbędnej zwłoki. Konsekwencją pochopnego skracania terminów określonych w Warunkach Ogólnych może być pozostawienie uczestnikom kontraktu czasu, który okaże się niewystarczający do należytego wykonania ich obowiązków lub korzystania z ich praw. Podobnie nadmierne przedłużanie terminów może negatywnie wpłynąć na sytuację kontraktową stron.
Jednym z przykładów niewłaściwych modyfikacji Warunków Ogólnych jest zbędne wydłużanie terminów wydawania przejściowych świadectw płatności, co powoduje przesadne przesuwanie w czasie terminów płatności, zakłócenia płynności finansowej po stronie wykonawcy i ostatecznie negatywne konsekwencje również dla samego zamawiającego.
Za niewłaściwe należy również uznać m.in. skracanie terminów na składanie powiadomień zgodnie z subklauzulą 20.1 Warunków Kontraktu, do np. 7 dni zamiast 28 dni przewidzianych w Warunkach Ogólnych, albo dla odmiany przedłużanie terminu uprzedzenia o zawieszeniu prac zgodnie z subklauzulą 16.1, np. do 3 miesięcy zamiast 21 dni przewidzianych w Warunkach Ogólnych.
Złota Zasada nr 5 – Rozwiązywanie sporów
Komisje rozjemcze są ważnym organem umożliwiającym stronom rozwiązywanie sporów, znacznie taniej i szybciej od postępowań adiudykacyjnych. Nawet jeżeli okazuje się to niemożliwe, to korzyścią rozjemstwa jest regulowanie napięć i roszczeń w sposób prowizoryczny, tak by zminimalizować ich negatywny wpływ na realizację kontraktu.
Procedura rozjemcza wprowadza do relacji między stronami niezależny i fachowy podmiot trzeci. Jego misja polega na doprowadzeniu do wczesnego rozwiązywania sporów i zapewnieniu dobrej komunikacji między stronami – a tym samym ich niezbędnej współpracy. Niezależność komisji rozjemczych okazuje się szczególnie ważna, w przypadku gdy po stronie inżyniera kontraktu powstaje ryzyko konfliktu interesów wynikające z zależności od zamawiającego.
Komisja rozjemcza (zwłaszcza stała komisja) odgrywa zasadniczą rolę nie tylko w zakresie rozwiązywania, lecz przede wszystkim zapobiegania powstawaniu sporów.
Jeżeli którakolwiek ze stron ma zastrzeżenia do decyzji komisji rozjemczej, może złożyć powiadomienie o odrzuceniu jej i doprowadzić do wszczęcia arbitrażu. Nawet jednak w takim przypadku decyzja komisji rozjemczej odgrywa pozytywną rolę. Pozwala bowiem uregulować spór tymczasowo, tzn. na czas trwania kontraktu, i uniknąć odciągania uczestników kontraktu od koncentracji na realizacji jego celów, które nieuchronnie towarzyszy zaangażowaniu w postępowanie sporne. Funkcjonowanie niezależnej i bezstronnej komisji rozjemczej, rozwiązującej (choćby tymczasowo) spory kontraktowe, ma fundamentalne znaczenie dla Kontraktów FIDIC i należy do Złotych Zasad. Jednocześnie nie bez powodu w treści Złotej Zasady nr 5 pojawia się odniesienie do arbitrażu jako właściwej metody rozstrzygania sporów, które nie zostaną uregulowane przez komisje rozjemcze. W większości państw sądy powszechne, ze względu na brak fachowego doświadczenia w sprawach budowlanych oraz powolność postępowań, nie są w stanie zapewnić efektywnej ochrony uprawnień wynikających z Warunków Kontraktowych FIDIC. Natomiast nawet najlepsza umowa – pozbawiona realnej gwarancji możliwości egzekwowania jej treści – nie jest warta więcej niż papier, na którym ją zapisano.
dr Rafał Morek1
1 Autor jest członkiem Grupy Zadaniowej nr 15 FIDIC, doktorem nauk prawnych, adiunktem na Wydziale Prawa Uniwersytetu Warszawskiego, adwokatem, partnerem w kancelarii K&L Gates.
2 Fédération International des Ingénieurs-Conseils, www.fidic.org.
3 Conditions of Contract for Construction For Building and Engineering Works designed by the Employer (Second Ed. 2017).
4 Conditions of Contract for Plant & Design-Build For Electrical & Mechanical Plant, and For Building and Engineering Works, Designed by the Contractor (Second Ed. 2017).
5 Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects (Second Ed. 2017).
6 O ile w przypadku Czerwonej i Żółtej Książki można mówić o wyważonych rozkładach ryzyk, o tyle w przypadku Srebrnej Książki zdecydowana większość ryzyk kontraktowych leży po stronie wykonawcy. Asymetrycznej alokacji ryzyk odpowiada jednak wówczas „premia” za ryzyko wyrażona w cenie kontraktowej. Zasada, że ryzyko jest kompensowane zyskiem, wynika już chociażby z łacińskiej paremii: Commodum eius esse debet, cuius periculum – Do tego powinien należeć zysk, czyje jest ryzyko.