Odpowiada Zbigniew J. Boczek, wiceprezes SIDiR.
Jestem kierownikiem budowy. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie przewidywała żadnych okoliczności przedłużenia terminu końcowego wykonania zadania, w związku z tym według art. 144 Prawa zamówień publicznych nie można zmieniać postanowień zawartej umowy w stosunku do treści ofert. Umowa na roboty budowlane z zamawiającym (urząd miasta) też nie posiada zapisów na ten temat.
Okres na zrealizowanie prac wynosił 3 miesiące. W trakcie prowadzenia prac budowlanych okazało się, że są niezgodności projektu z istniejącym stanem faktycznym. Dotyczyły one m.in. obiektów już wcześniej zrealizowanych, do których nowo powstające miały ściśle nawiązywać. Wyniknęła też konieczność wykonania wielu robót dodatkowych, których projektant nie przewidział, a bez których, według inspektora nadzoru, nie można było przystąpić do realizowania umownego zadania. W związku z tym został sporządzony protokół konieczności. Wykonawca wystąpił do zamawiającego o przedłużenie umownego terminu końcowego odbioru robót, argumentując prośbę powyższymi faktami. Zamawiający, pomimo deklaracji chęci przedłużenia terminu, nie widzi żadnych możliwości prawnych takiej decyzji i podpierając się art. 144 Pzp, negatywnie odniósł się do prośby wykonawcy oraz zaczął naliczanie kar umownych.
Co uczynić w takiej sytuacji, gdy przyczyny opóźnienia nie leżą po stronie wykonawcy.
Podstawową przesłanką problemów wykonawcy jest realizacja zamówienia publicznego niezgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jako wynik naruszenia przez zamawiającego art. 31 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Pzp), poprzez brak poprawnego opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej, co wykonawca stwierdził dopiero w trakcie wykonawstwa.
Sposób opisania przedmiotu zamówienia jest kwestią kluczową dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest on jednocześnie zarówno uprawnieniem, jak i obowiązkiem zamawiającego. Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp przedmiot zamówienia publicznego musi być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności. Przedmiot zamówienia nie może być określony w sposób niejasny, czy taki, który wprowadziłby w błąd wykonawcę, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Poglądy te ugruntowane są zarówno przez bogate orzecznictwo Zespołów Arbitrów, jak i komentatorów, patrz m.in.: wyroki Zespołu Arbitrów z 8 stycznia 2007 r., UZP/ZO/0-3042/06; z 10 października 2007 r., UZP/ZO/0-1202/07; z 23 października 2007 r., UZP/ZO/0-1240/07.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza przy prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w wyroku z 20 czerwca 2008 r., KIO/UZP 540/08; KIO/UZP 541/08, stwierdza, że zamawiający nie może przerzucić na wykonawców obowiązku opracowywania czy weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia, szczególnie w trybie przetargu nieograniczonego, oraz w wyroku z 22 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 821/08, zwraca uwagę, że zamawiający nie może przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za właściwe sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 oraz art. 31 Pzp.
Zgodnie z przepisami Pzp istnieje obowiązek zachowania tożsamości zakresu świadczenia wykonawcy określonego umową (art. 140 ust. 1 ustawy Pzp) oraz ustawowym zakazie wykraczania poza przedmiot zamówienia (art. 140 ust. 3 Pzp), chyba że wykonawca został zobowiązany przez zamawiającego do innego postępowania, a wówczas pełną odpowiedzialność za taki stan ponosi zamawiający. Zamawiający, dokonując zmian w realizacji umowy, naruszył obowiązujące prawo, pomimo że zmian nie przewidział w trybie art. 144 ust. 1 Pzp. W ten sposób doszło do wykonania robót w sposób odmienny niż przyjęty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem w sposób konkludentny (dorozumiały) do zmiany umowy w zakresie robót do wykonania oraz wynagrodzenia i terminu wykonania, które przestały strony wiązać w tym zakresie i powinny być ponownie ustalone (por. wyrok Sądu Najwyższego z 27 lipca 2005 r., II CK 793/04).
Kryterium konstytutywnym zawartej umowy o roboty budowlane jest również dająca się wyinterpretować z art. 647 k.c. szczególna postać obowiązku współdziałania zamawiającego z wykonawcą w wykonaniu przedmiotu świadczenia, wynikająca z dostarczonego przez zamawiającego projektu. Każda ze stron umowy powinna mieć na względzie nie tylko swój interes, ale również uwzględniać interes drugiej strony umowy, współdziałać przy rozwiązywaniu problemów wyłaniających się na tle łączącego ich stosunku zobowiązaniowego, nie czynić nic takiego, co by utrudniało lub komplikowało wykonanie zobowiązania kontrahenta (por. wyrok SN z 22 listopada 2000 r., II CKN 315/00).
Zamawiający powinien przeanalizować konsekwencje naliczenia kar dla wykonawcy z powodów, za które wykonawca nie jest odpowiedzialny, i ewentualnych kosztów takiego postępowania.
