Zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest do przejrzystego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia w sposób zrozumiały dla podmiotów i osób działających w określonej dziedzinie.
Art. 29 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Pzp) obliguje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Sposób opisu nie może utrudniać uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp), np. poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Wskazaniu takiemu powinny towarzyszyć wyrazy „lub równoważny” (art. 29 ust. 3 ustawy Pzp).
Artykuł 29 ustawy Pzp jest prosty i jasny, ale w praktycznej realizacji budzi wiele wątpliwości, szczególnie kiedy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Zamawiający planuje zrealizować inwestycję o określonym standardzie i jakości, a zespół projektantów „ubiera” te zamierzenia w rozwiązania nie tylko techniczne, ale również artystyczne i estetyczne, które powodują, że powstają zindywidualizowane opracowania autorskie.
Opisanie takiego przedmiotu zamówienia – dzieła autorskiego – bez odwoływania się do znaków towarowych, symboli, pochodzenia materiałów stanowi poważny problem, ponieważ to konkretny dobór rozwiązań decyduje o jakości inwestycji. Dodatkowym utrudnieniem jest opisanie robót budowlanych za pomocą kilku dokumentów, które muszą być ściśle ze sobą powiązane. Są nimi:
– projekt budowlany i projekty wykonawcze,
– przedmiary robót,
– specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych.
Projektanci i kosztorysanci, działający po stronie zamawiających, z różnym skutkiem wywiązują się z nałożonego na nich obowiązku przedstawienia przedmiotu zamówienia.
W ostatnich czasach powszechne stało się używanie sformułowań i parametrów, które wskazują na konkretny materiał czy wyrób, przy jednoczesnym użyciu wyrażenia „lub równoważny”, co ma nadawać wymienionym elementom charakter przykładowy.
Przypadki z orzecznictwa sądowego i KIO świadczą, że takie postępowanie nie rozwiązuje problemu i nie chroni przed naruszeniem ustawy. W opisie przedmiotu zamówienia powinny pojawić się wymagania zamawiającego co do zakresu „równoważności”, żeby wykonawcy wiedzieli, jaki parametr, ewentualnie zespół parametrów, np. ciężar, wymiar, będzie decydował o możliwości zastosowania innego materiału czy sprzętu. Jeżeli tego nie uczyni, zamawiający nie będzie mógł ocenić równoważności zaproponowanego rozwiązania, a wykonawcę narazi na odrzucenie oferty.
Przykład – sygn. akt UZP 585/09
Zamawiający w dokumentacji projektowej wskazał dokładne nazwy materiałów, powołując się na konkretnych producentów, przy czym dopuścił możliwość zastosowania materiałów równoważnych. Podał przy tym, że będą rozważane tylko te produkty, które posiadają parametry techniczne i jakościowe co najmniej takie same jak produkty określone za pomocą nazw producenta, ale już nie sprecyzował, które są dla niego decydujące i jaki powinien być ich poziom minimalny. Nie podał również symboli i nazw norm, które mogłyby dać podstawę do ustalenia cech charakterystycznych dla danych produktów.
Istota sporu sprowadziła się do oceny, czy zaproponowane przez wykonawcę zamienniki są równoważne w stosunku do produktów podanych jako referencyjne. Trudność polegała na tym, że materiały i wyroby posiadały szereg istotnych cech i właściwości. Gdyby wszystkie miały być spełnione, zaproponowany produkt musiałby posiadać identyczne cechy, co podważyłoby sens dopuszczenia materiałów równoważnych.
Na etapie wyboru ofert zamawiający badał cechy wykładzin, takie jak: opór elektryczny, wytrzymałość na rozdarcie, twardość, odporność na ścieranie, w oparciu o karty katalogowe produktów referencyjnych, o czym nie poinformował wcześniej wykonawców.
W związku z tym, że w odrzuconej ofercie większość cech została spełniona przez zaproponowane produkty, a zamawiający nie wskazał, jakie parametry i w oparciu o jakie kryteria będzie badał ofertę, KIO nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty i nakazała ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty odwołującego.
Opisana sprawa wskazuje, jak istotne jest podanie przez zamawiającego parametrów, które będą brane pod uwagę przy ocenie równoważności materiałów, jak również podanie podstaw dla oceny parametrów.
Przykład – sygn. akt KIO UZP 1520/09
W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający podał, że elewacja ma być wykonana „z płyt elewacyjnych z betonu z włóknem szklanym w kolorze (…)na konstrukcji wsporczej w technologii np. Fibre C firmy Riedel”, przy czym dopuścił możliwość zastosowania produktu równoważnego. Zamawiający opisał wskazany produkt poprzez podanie charakteryzujących go parametrów technicznych bez określenia jednak granicznych wartości.
Wykonawca w zamian za płyty elewacyjne – betonowe z włóknem szklanym – zaproponował płyty HPL (betonowe), uznając, że należą one do tej samej grupy materiałów co płyty Fibre C, a mianowicie do okładzin elewacyjnych. W ten sposób wykonawca uogólnił określenie materiału użyte w opisie przedmiotu zamówienia i uznał zaproponowane płyty za równoważne płytom opisanym przez zamawiającego.
KIO była jednak odmiennego zdania. W jej ocenie materiał projektanta różnił się od materiału zaproponowanego przez wykonawcę fakturą i kolorem, w związku z czym jego użycie doprowadziłoby do zmiany elewacji budynku, jej wyrazu architektonicznego, a w konsekwencji do zmiany projektu.
Tak więc w wyniku przeprowadzonych badań Izba uznała, że sporne płyty elewacyjne HPL nie są materiałem równoważnym w stosunku do płyt z betonu z włóknem szklanym.
Przykładów nieprawidłowości w opisach materiałów budowlanych, które powinny być na tyle uogólnione, żeby nie powodowały nieuczciwej konkurencji, a jednocześnie wskazywały na materiały o odpowiednim poziomie jakości, jest wiele.
W niniejszym artykule sygnalizujemy jeszcze inne rodzaje uchybień.
Przedmiar robót, który jest zestawieniem przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania, ze szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych, powinien być odzwierciedleniem projektu budowlanego, projektów wykonawczych i specyfikacji technicznych.
Jest opracowywany w całości przez kosztorysanta, a nie generowany automatycznie z programów CAD (jednostkowe próby podejmowane przez programistów nie przynoszą na razie spodziewanych efektów), co wiąże się z nieuniknioną liczbą różnorakich błędów. Najczęściej dotyczą one nieprecyzyjnych opisów robót, wadliwie obliczonych ilości robót czy nawet pominięcia niektórych robót.
Przykład – sygn. akt VI Ca 693/08, wyrok SO w Częstochowie z dnia 9 grudnia 2008 r.
Dokumentacja przetargowa przygotowana przez zamawiającego była mało przejrzysta i nie wynikała z niej konieczność zakupu gruntu do budowy zapór. Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, że na wykonawcy ciąży obowiązek dostarczenia niezbędnej ziemi, a w treści przedmiaru robót (na podstawie którego wykonawcy mieli przygotować swoje oferty) nie wyodrębniono żadnego punktu, który dotyczyłby zakupu przedmiotowej ziemi. W przedmiarze wskazano jedynie konieczność wykonania usługi transportu.
W postępowaniu przetargowym żaden z wykonawców nie zadał pytania uszczegóławiającego problem i tylko część wykonawców ujęła koszty związane z zakupem ziemi. Fakt, że w przedmiarze nie było osobnego punktu dotyczącego zakupu ziemi, w dużej mierze uniemożliwił zweryfikowanie ofert wykonawców i nie pozwolił autorytatywnie stwierdzić, czy koszty zakupu ziemi zostały faktycznie skalkulowane w pozycji dotyczącej transportu, czy też nie. W konsekwencji zamawiający odrzucił kilka ofert, co wykluczyło tych oferentów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czym naraził się na spór przed KIO.
Izba uznała, że wbrew art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, ponadto została naruszona zasada wskazana w art. 7 ust. 1 dotycząca wymogu równego traktowania wykonawców, co miało wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym Izba zobligowała zamawiającego do unieważnienia postępowania.
Przez lata stosowania przepisów w procedurach udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane zamawiający są już zaznajomieni z wymogami dokumentacyjnymi opisującymi przedmiot zamówienia. Okazuje się jednak, że są sytuacje szczególne, w których zamawiający mają wątpliwości, jaka dokumentacja powinna towarzyszyć SIWZ.
Przykład – sygn. akt KIO/UZP 1480/08
Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację linii kolejowej z kompleksową realizacją przejścia podziemnego.
Do SIWZ dołączył projekt budowlany z niezbędnymi uzgodnieniami, projekty wykonawcze na roboty budowlane, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, natomiast projekty wykonawcze dla urządzeń sterowania ruchem kolejowym miały być sporządzone przez wybranego oferenta. Przyjęta przez zamawiającego procedura miała na celu pozostawienie wykonawcom swobody w doborze rozwiązań wykonawczych, z uwagi na obawę naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Jeden z oferentów złożył protest, po czym odwołanie do KIO, wskazując nieprawidłowość w przygotowaniu inwestycji do realizacji.
Izba jednoznacznie oceniła, że SIWZ powinna zawierać projekty wykonawcze dla tych urządzeń, a wobec obiekcji zamawiającego mógł on dopuścić oferty równoważne bądź też wydzielić część zamówienia, którego przedmiotem byłoby zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych.
Opisane przypadki nie wyczerpują całości problematyki związanej z mogącymi wystąpić uchybieniami w opisie przedmiotu zamówienia, są jedynie zasygnalizowaniem problemu.
Renata Niemczyk
24 i 25 marca 2011 r. w Warszawie w Centrum Konferencyjno-Kongresowym Fundacji „Polska-Wiek XXI” przy ul. Bobrowieckiej 9 odbędzie się konferencja: „Praktyczne aspekty sporządzania przedmiarów i kosztorysów w zamówieniach publicznych”.
Tematyka konferencji: Znaczenie kosztorysów w budowlanym procesie inwestycyjnym realizowanym w zamówieniach publicznych; Przedmiar robót w kosztorysowaniu; Problematyka robót podstawowych i tymczasowych w przedmiarze; Roboty dodatkowe i uzupełniające w kalkulacjach kosztorysowych, rozliczanie robót; Przedmiary i kosztorysy w orzecznictwie KIO; Opis przedmiotu zamówienia w opiniach prawnych; Weryfikacja przedmiarów i kosztorysów; KNR-y i inne katalogi w kosztorysowaniu.
Bliższe szczegóły: www.kosztorysowanie.org.pl; sekretariat biura SKB: 00-023 Warszawa, ul. Widok 5/7/9, pok. 317, tel. 22 826 15 67, e-mail: biuro@kosztorysowanie.org.pl
