Odpowiada inż. Andrzej Warwas − specjalista w zakresie kosztorysowania i rozliczania robót budowlanych oraz zamówień publicznych.
Jestem wspólnikiem spółki cywilnej i zajmuję się m.in. przygotowywaniem dokumentacji przetargowej.
Sprawa 1
Do SIWZ na „wykonanie ścieżek rowerowych” zamawiający dołączył załącznik „Doświadczenie zawodowe”, w którym jako przedmiot zamówienia uściślił – „wykonanie ścieżki rowerowej w mb”. Oferent w swojej działalności nie wykonywał tak sprecyzowanego zakresu robót, ale wykonywał „chodniki z kostki polbruk” z taką samą technologią robót jak dla „ścieżek rowerowych”, co zostało wykazane w załączniku do oferty wraz z dokumentami potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane należycie.
Czy w tym przypadku nie jest to naruszenie art. 22 pkt 2 ustawy – Prawa zamówień publicznych (Pzp) ze strony zamawiającego? Nadmieniam również, że jedynym kryterium wyboru oferty wg SIWZ była cena. Oferta została odrzucona przez zamawiającego z uzasadnieniem, że nie spełnia warunków SIWZ, ponieważ nie wykazano wykonywanych „ścieżek”, lecz wykazano wykonywane „chodniki”.
Czy jest to zgodne z art. 91 pkt 2 Pzp ze strony zamawiającego?
Sprawa 2
Ogłoszono przetarg ograniczony i do wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu znów dołączono załącznik „Doświadczenie zawodowe”, w którym jako przedmiot zamówienia zamawiający uściślił „wykonanie drogi wraz z chodnikami”. Oferent w swojej działalności tak sprecyzowanego zakresu robót nie wykonywał. Wykonywał natomiast parkingi dla samochodów ciężarowych i osobowych z drogami dojazdowymi do parkingów, z obowiązującą technologią jak dla „dróg”, co zostało uwidocznione w załączniku do Wniosku.
Wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu został odrzucony, bo nie wykazano „dróg wraz z chodnikami”, lecz wykazano „parkingi”, „chodniki” jako oddzielne pozycje w załączniku „Doświadczenie zawodowe” wraz z dokumentami potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane należycie.
Czy nie jest to naruszenie art. 22 pkt 2 Pzp ze strony zamawiającego?
Czy w obu przypadkach oferent ma prawo skorzystania z art. 180 pkt 1 Pzp?
Przedstawione przykłady i opisane w nich problemy dotyczą zagadnień związanych z określaniem warunków udziału w postępowaniu, oceną spełnienia tych warunków i w konsekwencji decyzją zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty.
Dlatego należy je rozpatrywać w kontekście dwóch podstawowych zagadnień:
– prawidłowości dokonanej przez zamawiającego oceny ofert i podjętej decyzji o ich odrzuceniu,
– prawidłowości sformułowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Pzp) zamawiający opisuje w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) warunki udziału w postępowaniu, sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz zamieszcza wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W art. 22 ust. 1 ustawy zostały ustalone ogólne przesłanki, które powinni spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Sprecyzowanie warunków w odniesieniu do konkretnego zamówienia należy do kompetencji i obowiązków zamawiającego, w ramach wyżej wspomnianych punktów SIWZ, przy czym musi być przestrzegana zasada, aby sposób określenia warunków nie utrudniał uczciwej konkurencji.
Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.), w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający może żądać przedłożenia przez wykonawcę wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.
Na podstawie wyżej opisanych regulacji zamawiający w SIWZ w ramach określenia warunków udziału w postępowaniu wymagają od wykonawców posiadania doświadczenia zawodowego, którego potwierdzeniem jest wykonanie robót odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający zgodnie z treścią zapytania sprecyzował w SIWZ, że robotami budowlanymi odpowiadającymi swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia jest w pierwszym przypadku „wykonanie ścieżek rowerowych”, a w drugim „wykonanie drogi wraz z chodnikami”.
Przy takim określeniu wymaganego doświadczenia, tj. wskazaniu konkretnych rodzajów obiektów budowlanych (ścieżki rowerowe i droga wraz z chodnikami), stosowaną zasadą, potwierdzoną w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jest, że zamawiający, dokonując badania i oceny ofert zgodnie z postanowieniami SIWZ, sprawdza wykonanie przez wykonawcę dokładnie wskazanych robót – ścieżek rowerowych lub drogi wraz z chodnikami.
W opisanej sytuacji zamawiający jest zobowiązany uznać za roboty potwierdzające posiadane przez wykonawcę doświadczenie wyłącznie roboty polegające na wykonaniu odpowiednio ścieżek rowerowych oraz drogi z chodnikami, zwłaszcza że zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB), a także Wspólnym Słownikiem Zamówień (CPV) rozróżnia się tego rodzaju obiekty.
Wyciąg z PKOB
2112 Ulice i drogi pozostałe Klasa obejmuje: Drogi na obszarach miejskich i zamiejskich, w tym: skrzyżowania, węzły komunikacyjne i parkingi, np.: drogi, ulice, aleje, ronda, drogi gruntowe, drogi boczne, drogi dojazdowe, drogi wiejskie i leśne, ścieżki dla pieszych, ścieżki rowerowe, ścieżki do jazdy konnej, drogi i strefy dla pieszych, wraz z: Instalacjami do oświetlenia dróg i sygnalizacji, nasypami, rowami, słupkami bezpieczeństwa, pod drogami i urządzeniami odwadniającymi drogi.
Wyciąg z CPV
45233161-5 Roboty budowlane w zakresie ścieżek pieszych
45233162-2 Roboty budowlane w zakresie ścieżek rowerowych
45233222-1 Roboty budowlane w zakresie układania chodników i asfaltowania.
Ponieważ w SIWZ zamawiający nie dopuścił innych rodzajów obiektów i robót przy ocenie doświadczenia wykonawcy, brak jest podstaw do uznania chodników zamiast ścieżek rowerowych oraz parkingów zamiast dróg, nawet gdy odpowiadają pod względem technicznym, technologicznym i organizacyjnym robotom wskazanym w SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, uzasadnione jest wykluczenie wykonawcy, który nie spełnia określonych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu (na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp) i odrzucenie jego oferty (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Odrębnym zagadnieniem jest natomiast to, czy w sposób prawidłowy, zgodny z art. 22 ust. 2 Pzp, zamawiający sformułował w SIWZ warunki udziału w postępowaniu, w tym przede wszystkim wymagania dotyczące wykazania doświadczenia w wykonaniu robót odpowiadających rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia.
Dla wyjaśnienia tej kwestii właściwe jest przywołanie fragmentu jednego z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 23 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 702/08), w którym stwierdzono m.in., że:
Zamawiający ma prawo wymagać wykazania się wykonaniem robót m.in. „odpowiadających rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia”. Użyte w tym kontekście przez ustawodawcę słowo „rodzaj” nie pokrywa się znaczeniowo z pojęciami wskazanymi przez Odwołującego (którymi posługuje się Prawo budowlane i Polska Klasyfikacja Działalności). Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek tak określić warunki udziału, aby do udziału w postępowaniu dopuścić tylko takich wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji robót podobnych do przedmiotu zamówienia. Wymagania Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia – ani zbyt wysokie (utrudni to uczciwą konkurencję), ani zbyt niskie (przez selekcję przeszliby wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia). Zamawiający w sposobie określenia warunków udziału w postępowaniu nie jest związany przepisami ustaw szczegółowych (Prawa budowlanego czy innych), może nawet używać języka potocznego – przy zastrzeżeniu jednak, że warunek zostanie opisany w sposób czytelny, tj. jasny i jednoznacznie zrozumiały dla uczestników postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, w przypadku opisanych w pytaniu postępowań można uznać, iż zamawiający zbyt rygorystycznie określił wymagania dotyczące doświadczenia wykonawców w realizacji robót budowlanych.
Brak jest uzasadnienia do ograniczenia zakresu robót odpowiadających swoim rodzajem robotom objętym przedmiotem zamówienia wyłącznie do „ścieżki rowerowej” w pierwszym przypadku oraz do „drogi wraz z chodnikami” w drugim przypadku.
Dla sprawdzenia doświadczenia wykonawców, potwierdzającego ich zdolność do wykonania przedmiotu zamówienia, celowe i zgodne z regulacjami ustawy Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jest wskazanie zbliżonych rodzajów obiektów o konstrukcji i technologii wykonania odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
Znaczenie ma bowiem dla ww. potrzeb nie sama nazwa obiektu (ścieżka rowerowa, droga z chodnikiem), ale ich charakterystyka techniczna.
Dlatego też wykonawcy ubiegający się o zamówienie, którzy nie mogą wykazać się wykonaniem obiektów o ściśle określonej nazwie, ale wykonywali roboty budowlane o bardzo zbliżonych parametrach technicznych, konstrukcji, technologii i organizacji robót, mogą zgodnie z przepisami ustawy Pzp wystąpić do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu lub złożyć protest.
W podsumowaniu opinii dotyczącej przedstawionych w pytaniach problemów należy podkreślić, że w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 22 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych przez ustalenie w SIWZ warunków udziału w postępowaniu i zasad oceny ich spełnienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, wykonawca ma „prawo skorzystania z art. 180 pkt 1 ustawy”.
Protest może dotyczyć jednak postanowień SIWZ, a nie, jak podnoszono w pytaniach, czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy.
